דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין בתוך המשפחה

תוכן עניינים

מבוא

מדינת ישראל היא המדינה המערבית היחידה שמשפטה אינו מאפשר לאזרחיה היהודים אלטרנטיבה בדמות נישואין או גירושין אזרחיים, והמדינה היא אשר גם קובעת את תנאי הסף לכניסה לקשר הנישואין. המדינה היא שיוצקת  תוכן לכוונת הצדדים באמצעות שורה ארוכה של חוקים כגון  חוק יחסי ממון,[1] חוק הכשרות ואפוטרופסות,[2] הדין אישי וחוק בית המשפט לענייני משפחה.[3] בנוסף, כוונות הצדדים מוסדרת בחקיקה פסיקתית, למשל באמצעות חזקת השיתוף שתכליתה הוא מדיניות משפטית ראויה בעיני בית המשפט ולא מודל הסכמי בין הצדדים.[4]

עבודה זו  תעסוק בשאלה, האם הסכם הנוגע למקרקעין שנעשה בין בני זוג, יכלול את דיני החוזים הרגילים? או שמא כיוון שמדובר בין בני זוג יחול ויתור על דרישות צורניות מסוימות?
לפי חוק החוזים חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול, כאשר שני תנאים מצטברים נדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות.[5] כידוע, חוק המקרקעין[6] דורש "צורה מסוימת" לחוזה, והיא דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק. בהמשך נראה כי יתכן שבעסקאות בתוך המשפחה יש מקום לוויתור על דרישה מהותית זו.

כפי שיראה בעבודה, ישנו מכלול שלם של הלכות שהתגבשו בפסיקה העוסקות בדיני החוזים בין בני זוג. עם זאת יצוין, כי בחוזה המשפחתי מובנה איסור מכללא לעשות שימוש לרעה בזכויות דיוניות הניתנות לבן הזוג.[7] בתחילת העבודה  ייסקרו הדין והפסיקה לגבי השוני בין חוזים רגילים בכלל האוכלוסייה לבין חוזים בין בני משפחה בכלל ובין בני זוג בפרט. בהקשר לכך ניתן בהחלט לומר שהחוזה המשפחתי הנפוץ ביותר באוכלוסייה היהודית, היא ללא ספק ה"כתובה".

כמו כן נדון על "הלכת השיתוף" ועל החוזה מכללא שנוצר מכח אותה חזקת שיתוף בין בני זוג, וכן האם אותו חוזה מכללא שנערך בין בני זוג יכול להשפיע על צדדים שלישיים.

בהמשך יוצגו  דוגמאות שונות של חוזים משפחתיים כפי שבאו לידי ביטוי בפסיקה. לאחר מכן ייערך  דיון בהצגת הבעיה של אי קיום דינים ברורים בכל הנוגע ל"חוזה המשפחתי", ובפרט בנוגע לנכסי מקרקעין ובהשפעה שלהם כלפי צד ג'. בנוסף נעמוד על כך שלמרות שבדין האזרחי "רישום בפנקסי המקרקעין מהווה ראיה חותכת לתוכנו, למרות זאת בית משפט ייטה בעסקאות בתוך המשפחה להצהיר על בעלות שונה מאשר הרשום. נדון בשאלה  איך יתכן שבעסקת מקרקעין בעקבות נאמנות שבעל פה, ישתנו הבעלים הרשומים בטאבו לבעלות אחרת.  נסקור בעניין זה את הפסיקה האזרחית, ונציג אף את דעת המשפט העברי אשר על פיו הרישום כלל אינו מהווה אינדיקציה לבעלות.

במשפט משווה יוצג המשפט העברי, שכן  דווקא במשפט זה הדורש קניין משמעותי חלה גמישות מסוימת בכל הנוגע לחוזים משפחתיים. בסופה ינותחו הפתרונות המוצעים בצורה ביקורתית וכן תהיה התייחסות למסקנות העולות מעבודה זו.

הסוגיה הדנה בגורל מתנות שהעניק בן זוג לרעהו, כשבן הזוג המעניק דורש השבתם לעת התמוטטות הנישואין, לא זכתה לדיון מפורט ומעמיק בפסיקה האזרחית בדומה למשפט העברי,[8] בו ישנה הרחבה בסוגיה. כבר בפסקי הדין הרבניים הראשונים שפורסמו, מוצאים אנו דיונים בסוגיה המתבססים על מקורות הלכתיים רבים.[9]

מתברר שעל פי המשפט העברי נקבעו הוראות ייחודיות למתנות שניתנו בין בני זוג בתקופת הנישואין ולקראתם, ואלו  מורות על השבתן בנסיבות מסוימות – ובראש וראשונה במקרה מרידה. גישה שכזאת אינה מקובלת על המשפט האזרחי שכן שם ניתן לראות במתנת בן זוג מתנה עליה יחולו דיני הקניין הנוהגים לגבי כל מתנה ללא אפיון מיוחד למתנות בין בני זוג. גישתו זאת של בית המשפט מודרכת ומושפעת גם מהעובדה שכל התייחסות מיוחדת למתנות בין בני זוג תביא לכך שיידרש להכליל תחום רכושי זה במסגרת "ענייני נישואין". תוצאתה של ההגדרה הינה הפקעת סמכות מערכת המשפט האזרחית לדון בסוגיית רכוש זו ומסירתה לסמכות ייחודית של בית הדין, כשבכל מקרה יש לפסוק בסוגיה על פי הדין האישי ולא האזרחי.[10] נראה שתוצאתה של גישת בתי המשפט, המתעלמת מיחסיהם המיוחדים של בני זוג החולקים יחדיו גורלם וחייהם, עלולה לגרום עוול לבן הזוג מעניק המתנה ולהביא לתוצאה משפטית שעל פניה אינה מתחשבת בכוונתו האמתית של נותן המתנה.

פרק ראשון: חזקת השיתוף

חזקת השיתוף מול חוק יחסי ממון

בטרם נדון ב"חוזה המשפחתי" עלינו תחילה לערוך הבחנה בן בני זוג אשר נשאו טרם שנת 74', היינו  טרם חקיקת חוק יחסי ממון בין בני-זוג, התשל"ג-1974 (להלן: "חוק יחסי ממון"), לבין בני זוג  אשר נשאו לאחר שנת 74', עליהם חל חוק יחסי ממון. בעוד שעל בני זוג שנשאו לפני תחולת חוק יחסי ממון חל מודל שיתוף מידי ושל ניהול משותף של נכסי בני הזוג כבר במהלך הנישואין[11] , הרי  בני זוג שנשאו לאחר תחולת חוק יחסי ממון קיים הסדר איזון משאבים, שמשמעותו דחיית מימוש השיתוף לעת גירושין[12] או מוות.[13] הסדר זה נקבע בעקבות המסקנה שהמחוקק הגיע אליה, לפיה יש לשמר את חירותו של כל אחד מבני הזוג להשתמש ברכוש הרשום על שמו על פי שיקול דעתו. בנוסף על כך, יש בסדר זה ביטחון לחיי המסחר וודאות הקניין.[14]

במאמר מוסגר יצוין, כי למרות המעלות הבולטות של הסדר איזון המשאבים על פי הלכת השיתוף המידי, לדעת מלומדים חוק יחסי ממון הוא דוגמה להליך חקיקה כושל במיוחד, שכן המחוקק לא נתן דעתו להליך הגירושין בעולם המערבי, כי אם להליך הגירושין בישראל שכפוף לדין הדתי[15]. בהמשך נעמוד על הבדלים לעניין "חוזה משפחתי" בין בני זוג נשואים תוך עריכת הבחנה בין בני זוג עליהם חלה הלכת השיתוף לבין בני זוג עליהם חל חוק יחסי ממון.

כאמור, בכדי לבדוק את תחולת השיתוף במהלך הנישואין והשפעתו על צדדי ג', יש לסקור אימתי חלה על בני הזוג הלכת השיתוף, ואימתי חל על בני הזוג חוק יחסי ממון,  כאשר לכל אחד מהמשטרים נפקות משפטית לקביעת הרכב הנכסים המשותפים והחובות המשותפים. שכן הסדר איזון משאבים לא מכיר בזכויות הלא רשומות של בן הזוג במהלך הנישואין כל עוד לא התרחש אירוע מפקיע. זאת, בעקבות סעיף 4 לחוק יחסי ממון שבו נאמר, כי "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני." כלומר, אליבא דחוק יחסי ממון, כל נכס או חוב שהיה בבעלות אחד מבני הזוג טרם נישואיהם, הוא שלו בלבד ואין לבן הזוג האחר כל זכות בנכס זה.[16] בפסיקה נקבע באופן עקרוני כי הלכת השיתוף אינה חלה בין בני זוג אשר חוק יחסי ממון חל עליהם. אולם, מכוח הוראות דין שונות, יכולה להתגבש "כוונת שיתוף" ספציפית בין בני הזוג המכניסה נכס מסויים לכלל הרכוש המשותף של בני הזוג בניגוד להוראת  סע' 4 האמור, וזאת מכוח הדין הכללי.[17]

מקורות חזקת השיתוף

"הלכת השיתוף" היא הלכה פרי פסיקת בתי המשפט החלה לגבי בני זוג אשר שנשאו טרם שנת 74' וכן כלפי ידועים בציבור.  הלכת השיתוף עוגנה תחילה בפס"ד הורביץ,[18] ואושרה בהמשכה ע"י בית המשפט העליון בפס"ד שונים כגון ברגר,[19] בריקר[20] ובראלי[21]. "הלכת השיתוף" קובעת כי כל הנכסים שנרכשו במהלך חיי הנישואים שייכים לשני בני הזוג במשותף ובחלקים שווים, ללא כל הקשר ע"ש מי רשומים נכסים אלו.  התפיסה העומדת בבסיס הלכת השיתוף היא כי יש להתחשב בעקרון מאמצם המשותף של שני בני הזוג לאורך השנים יחדיו. בהתאם להלכה זו רשאי כל צד לדרוש את חלקו המשותף בשותפות זו, ללא כל קשר לעצם פקיעת הנישואין – קרי מועד הגירושין. חזקת השיתוף מושתתת על ההנחה כי בני זוג המקיימים אורח חיים תקין מסכימים הם מכללא ליצור שיתוף בנכסיהם,[22] כאשר הנחה זו אינה דורשת כל הסכם מפורש בין בני הזוג אשר מעיד על  הסכמתם זו. יצוין כי חזקת השיתוף מכללא ניתנת לסתירה במידה ויוכיח הטוען לה כי לא התכוונו בני הזוג ליצור שותפות בנכסיהם או בנכס ספציפי כאשר נטל ההוכחה לסתירת השיתוף מכללא רובץ הוא על הטוען לאי החלת החזקה.

ניתן להתחקות אחרי המקור של חזקת השיתוף, שהיא בין השאר תוצאה של "חוזה משפחתי", וזאת משום שברירת המחדל החלה על זוגות בהתאם לחזקת השיתוף, היא כי בני זוג שבחרו לחיות חיים זוגיים מעוניינים לחלק ביניהם את רכושם בחלקים שווים. זהו למעשה הסכם מכללא בין בני הזוג הנלמד מנסיבות חיי הנישואין.

הסכמה זו לא זכתה להסדרה משפטית ex-ante  בשל אופיים הבלתי-פורמלי של היחסים הזוגיים[23]. בפרשת בריקר, [24] אחת מן הפרשות המכוננות של חזקת השיתוף, קבע הנשיא אגרנט שהתקיימו יחסים חוזיים כי:

  "ההצדקה המשפטית למבחן, לפיו יש לייחס לבני הזוג את הכוונה להיות שותפים בחלקים שווים בנכסים שנרכשו בנסיבות שתוארו לעיל, אף על פי שלא נתנו את דעתם על כך בעת הרכישה או לאחר מכן נעוצה בכל אחד משני הטעמים. טעם אחד הוא: אילו הוצגה לצדדים, בזמן הרלבנטי, השאלה, למי שייך הנכס, כי אז היו עונים: כמובן שהוא שייך לשנינו בחלקים שווים. הווה אומר, שהכוונה לבעלות משותפת בנכס ניתן להסיקה מכללא מהתנהגותם של בני הזוג לפי אורח חיי הנישואין שלהם עד לזמן שבו חל הקרע הסופי…"

הטעם החלופי האחר הוא: כאשר לא קיימת הוכחה ברורה בדבר כוונת הצדדים בשאלת הבעלות הנדונה, והעובדות הסובבות את חיי הנישואין הן כמו אלה שתוארו לעיל, מוצדק להיזקק לעיקרון הטמון בדיני היושר, הוא העיקרון הדוגל בשוויון, כלומר, שיש לחלק את הנכס בין בני הזוג בחלקים שווים.

עינינו הרואות, שחזקת השיתוף הושתתה על שני טעמים, הטעם הראשון מדיני החוזים ע"פ הסכם מכללא בין בני הזוג ואילו הטעם השני לחזקת השיתוף הוא עיקרון משפטי. חזקת השיתוף צמחה מתוך שילוב של ערך השוויון, כביטויו בתפיסותינו החוקתיות בדרך כלל[25], ובחוק שווי זכויות האישה[26]. זאת, בזיקה לעיקריהם של דיני החוזים – ובמיוחד הכללים בדבר היווצרותם של היחסים החוזיים וגיבוש תנאיהם, ודיני היושר נוסח ישראל. אלו  מבקשים לתת ביטוי קנייני צודק והוגן לזיקת שני בני הזוג לרכוש שנרכש במאמץ משותף של שניהם, כל אחד בתחומו"[27] .

לעניין הדרך בה ידון בית המשפט בסוגיה כאשר יש מחלוקת בין הצדדים, כתב כב' השופט מ. אלון:[28]

  "בתחילתם של דברינו עמדנו על כך, שעקרון חזקת שיתוף בנכסים אינו בא להסמיך את בית המשפט לחלק בין שני בני הזוג את הרכוש המצוי בידי כל אחד מהם, כפי שנראה לטוב, לרצוי ולצודק בעינו, אלא שומה עליו להחליט, בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, אם מצויה בו חזקה משפטית ששני בני הזוג התכוונו להיות שותפים ברכוש, המצוי בידי כל אחד מהם, באיזה מידה התכוונו לכך, וכיוצא בזה".

שוב עינינו הרואות, כי חזקת השיתוף תלויה בכוונה וברצונות בני הזוג.

כאמור, לגבי זוגות שנישאו טרם כניסת שנת 74' הפסיקה החילה עליהם את משטר "הלכת השיתוף". הלכת השיתוף קובעת כי  בני הזוג מנהלים הם "אורח חיים תקין" ו"מאמץ כלכלי משותף", חזקה כי התכוונו כי רכושם שנצבר  יהיה משותף  לשניהם.[29] שותפות זו נגזרת מגמירת הדעת המיוחסת לצדדים והנלמדת מנסיבות החיים המשותפים.[30]  יודגש, כי על אף קיומה של החזקה הזו הרי שעדיין ניתנת היא  לסתירה וכי הנטל להוכחתה מצוי על כתפי הטוען לה. [31] במשך השנים הגמישה הפסיקה דרישותיה  ל"אורח חיים תקין" וקבעה כי גם כאשר בני הזוג אינם חיים בהרמוניה, די בעצם העובדה כי בני הזוג "חיים תחת קורת גג אחת" ו"מנהלים קופה משותפת" ו/או "מאמץ כספי משותף", ומשכך אין למעשה כל משמעות מכרעת לכוונתם הסובייקטיבית של בני הזוג.[32] צמצומם של התנאים להחלתה של החזקה הביא להרחבת תחום פרישתה, עד כדי שהיו כאלה שהביעו ספק באשר ליכולתו של ההיגיון ההסכמי לשמש כהסבר מספק, וסברו כי עיקרה כיום הוא המרכיב הנורמטיבי העומד בבסיסה.[33]

פרק שני: החוזה המשפחתי

מאפיינים ייחודיים של החוזה המשפחתי

בפרשת נחמני[34] הטיבה השופטת שטרסברג- כהן להגדיר את מהות החוזה, כדלקמן:

"החוזה נוצר אם הצדדים התכוונו ליצור ביניהם יחס משפטי מחייב. השאלה האם בני זוג ראו עצמם כבולים מבחינה משפטית או שמא ההתחייבות היא רק במישור החברתי או המוסרי, היא שאלה שצריכה להיבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה. יש לבחון בין היתר את התנהגות הצדדים, טיב הקשר ותוכנן של ההבטחות. כמובן ההסתמכות מצד מקבל ההבטחה ושינוי מצבו לרעה עשוי להוות אינדיקציות בדבר כניסה לתחום החוזה".

רוב הפסיקות העוסקות בחוזה המשפחתי נסובות סביב שאלת סרבנות הגט וקובעות, שעל מנת שיחויב אדם בפיצוי בין בשל הפרת החוזה המשפחתי ובין בעוולה שמקורה בדיני נזיקין, די בהמלצה להתגרש או אפילו במסקנה שאין סיכוי לשלום בית.[35]

כב' הנשיא (כתוארו אז) אהרון ברק קבע [36] כי דיני החוזים בישראל אינם נעצרים על סף הבית המשפחתי. המשפט אינו שולל תוקף משפטי מחוזים (אף חוזים משתמעים) המבוססים על אֲדָנִים רגשיים הנוצרים בנסיבות אינטימיות בין-אישיות.

חוזה משפחתי אף מכיל "עקרון על" שהתפתח מאז חוקק חוק החוזים, והוא עיקרון ההתנהלות בחוזה ב"תום לב", ומכאן החובה שלא לעשוק, להטעות ו/או להונות את בן זוגו של המתקשר בחוזה המשפחתי [37] . החוזה המשפחתי כולל בתוכו פרקים שונים, חלקם כתובים כנובע מטיב ההתקשרות (למשל כתובה או חוזה הנישואין (שבשריעה), חלקם כתובים מכח רצון הצדדים (הסכם יחסי ממון לדוגמא), חלקם, כפי שהדגמתי לעיל, כתובים בספר החוקים או בדין האישי, חלקם מובנים מאליהם כך שאינם צריכים כתב, וחלקם נלמדים או נעשים ספציפית במשפחה ספציפית, לפי נסיבות החיים.[38]

דוגמה נוספת לחוזה משפחתי היא הפרת הבטחת נישואין, עילה לתביעה שמקורה במשפט האנגלי והוכרה על ידי מערכת המשפט הישראלית. ההלכה הפסוקה בישראל מכירה בעילה זו במסגרת חוק החוזים הישראלי (על אף שההכרה בכך שתוקף החוזי של הבטחה להינשא אינו נקי מספקות). במשפט הישראלי הגישה שהתקבלה היא כי יש הכרה בתוקפו של הסכם שנכרת בין הצדדים להינשא זה לזה, ומכאן גם ההכרה בעילת תביעה של הפרת הבטחת נישואין.[39]

"השאלה האם בני הזוג ראו עצמם כבולים מבחינה משפטית, או שמא ההתחייבות ביניהם היא אך במישור החברתי או המוסרי, היא שאלה שצריכה להיבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה. יש לבחון, בין היתר, את התנהגות הצדדים, טיב הקשר ותוכן ההבטחות". [40]

הפסיקה אף דנה[41] מדוע לא תוכר גם הטענה של הפרת תנאי הנישואין במצב שבו אחד מבני הזוג בוגד, כאשר תנאי מכללא הוא נאמנות הדדית והתחייבות שלא לנאוף, וכפי שקבע הנשיא ברק (כתוארו אז) כי שמירה על קשר הנישואין היא חלק מהגנת תקנת הציבור. [42]

החוזה המשפחתי והלכת השיתוף

לצורת החשיבה הסבורה, כי בהקשר המשפחתי יש להקל על תנאי הכניסה החוזיים הייתה השפעה דרמטית על הסדרת יחסי הרכוש בין בני זוג בישראל, בראש ובראשונה ליצירתה של חזקת השיתוף אשר לפחות בראשיתה התבססה על מודל הסכמי, [43]  לפיו השיתוף משקף את הכוונה המשוערת של בני הזוג.

עבודה זו עוסקת בנושא מרכזי הנדון בערכאות השונות, מה דין חוזה מכר /ואו מתנה של נכסים בין בני המשפחה, כאשר החוזה נעשה בכתב יד או בעל פה ואפילו מכללא, ללא כל ליווי משפטי, ובעיקר ללא שיתוף של הרשויות השונות כדוגמת לשכת רשום המקרקעין ו/או רשות המיסים. במה דברים אמורים? ראובן ולאה בני זוג בנישואים שניים, בבעלות ראובן דירה מנישואיו הקודמים, ראובן זקוק להלוואה גדולה ופונה ללאה שתמכור את נכס המקרקעין שברשותה, והוא בתמורה ייתן לה מחצית בדירה מנישואין הקודמים.

דוגמה נוספת, בן זוג שקיבל דירה בירושה, השכיר אותה ואת הכספים הכניס במשך שנים לחשבון המשותף, מה יהיו זכויות האישה בהתאם לחוק יחסי ממון? האם ניתן לומר שנכרת כאן חוזה משפחתי בהתאם לפסיקה?

במסגרת העבודה אף נבדוק, האם כאשר נושה בא לממש דירת המגורים או עסק הרשום על שמו של החייב, האם באפשרות בן הזוג שאין לו זכויות פורמאליות בנכס למנוע עיקול או מימוש, שכן יתכן כי בהתאם לכללים משפטיים בתחום דיני המשפחה למרות היעדר רישום פורמלי יש לו זכויות במחצית מהזכויות של בן הזוג. יוער, כי במסגרת עבודה זו, נעסוק בעיקר בבני זוג נשואים למרות שהמושג "חוזה משפחתי" יכול לחול בין כל בני המשפחה הקרובים כדוגמת אחים ואחיות, הורים וילדים.

המורכבות של נושא "החוזה המשפחתי" בכלל ו"חוזה משפחתי במקרקעין" נובע לדעתנו בין השאר מהעובדה שהערכאה השיפוטית הדנה במאבק עם צדדי ג', בדרך כלל אינה בית המשפט לענייני משפחה, אלא בתי משפט שלום או מחוזי בהתאם לסמכות העניינית, שכן סעיף 1 (2) לחוק בית המשפט לענייני משפחה [44] קובע את סמכותו העניינית של בית המשפט ככזאת המתקיימת בשני תנאים: האחד כי המדובר "בבן משפחה",  השני, עילתה "סכסוך בתוך המשפחה". בדרך כלל  הבקשה לשיתוף בחובות או עיקול מיטלטלין הנעשה באמצעות נושים של בן הזוג דרך ההוצאה לפועל. במקרה זה אין מדובר בסכסוך בין בני הזוג שעילתו בתוך המשפחה, אלא המחלוקת היא עם צדדי ג' בעצמם, ביחס לבעלות במיטלטלין ולהיקף השיתוף בחובות. לפיכך בית המשפט המוסמך אינו בית המשפט לענייני משפחה  אלא בית משפט אזרחי, קרי השלום או המחוזי לפי מהות הסעד והשווי, והוא המוסמך ליתן פסק דין הצהרתי בעניין.

 

החוזה המשפחתי וחוק יחסי ממון

יחסי ממון בין בני זוג, בין אם נדונים בבית המשפט או בבית הדין הרבני,  נדונים לפי המשפט האזרחי ולא עפ"י הדין האישי. [45]  על זוגות שנישאו לפני שנת 1.1.74 חלה הילכת שיתוף הנכסים שהינה פרי חקיקה פסיקתית,[46] על זוגות שנישאו לאחר 1.1.74 חל חוק יחסי ממון והסדר איזון המשאבים אלא אם בני הזוג ערכו הסכם ממון. חוק יחסי ממון קובע כי הנכסים שבבעלות בני הזוג למעט נכסים מלפני הנישואין שהיו רשומים על שם אחד הצדדים, מתנות וירושה אינם נחשבים כרכוש משותף. כלומר המודל לשיתוף בחוק יחסי ממון אינו הסכמי אלא מייצג את השקפת המחוקק או השקפת בית המשפט על מדיניות משפטית ראויה. השיתוף הוא אובליגטורי מיום פקיעת הנישואין או מיום המוות. בשנת 2008 נכנס התיקון לחוק יחסי ממון שקבע כי מועד השיתוף יכול להתקיים לאחר פירוד של 12 חודש.

לעניין זוגות אלו חל "הסדר איזון משאבים" כתחליף ל"הלכת השיתוף" הנוהגת  ביחס לזוגות שנישאו לפני מועד זה. קביעת הרכוש המשותף והזכות לאיזון המשאבים מצוי בסעיף 5  הקובע, כי עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג[47] , כאשר סעיף זה מתחבר עם סעיף 4  הקובע כי אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקניינם של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני.

משמעו המשפטית של משטר איזון המשאבים, הנו, כי במשך כל חיי הנישואין חלה הפרדה רכושית בין בני-הזוג, ורק עם  מועד פקיעת הנישואין מחולק רכושם המשותף של בין בני-הזוג בניהם בחלקים שווים, למעט נכסים מסוימים המפורטים בחוק. אופן עריכת האיזון נעשה, על דרך חישוב שווי נכסיו של כל אחד מבני-הזוג. תוך תשלום ההפרש מהצד שברשותו רכוש/זכויות רבים יותר לבן הזוג שברשותו פחות רכוש/זכויות.[48]

סעיפים 5(א)(3) ו-5(ב) לחוק יחסי ממון קובעים כדלקמן:

"5. הזכות לאיזון בפקיעת הנישואין

(א) עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה- פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית ששויים של כלל נכסי בני הזוג למעט-

(3) נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם.

(ב) בפקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג יבואו, לעניין הזכות לאיזון המשאבים יורשיו במקומו".

סעיף 5(3) לחוק יחסי ממון אם כן, מכיר באפשרות לערוך הסכם בכתב (לא בהכרח הסכם ממון) שבו יחריגו בני זוג ממסת הנכסים המשותפים נכסים ספציפיים. בע"מ 7468/11 קובע השופט נ הנדל:

"יוצא כי הגם שכאמור אין בפנינו הסכם ממון על פי חוק יחסי ממון, חוק אחרון זה חל על המקרה לרבות על תוקפו של הסכם בכתב שנערך בין הצדדים. על כן, יחול בעניינם של בני הזוג הסדר איזון המשאבים, בכפוף להסכם הכתוב ביניהם".

 

הלכת השיתוף הספציפי לזוגות שנשאו לאחר 1974

אמנם, מעיקר הדין יחול על זוגות שנשאו לאחר שנת 74 חוק יחסי ממון הקובע את שיטת השיתוף הדחוי שמשמעותה הפרדה מוחלטת בין נכסי בני הזוג במהלך הנישואין – סעיף 4 לחוק. עם פקיעת הנישואין, או במועדים מוקדמים יותר ובתנאי שחל קרע בחיי הנישואין, מתחלק הרכוש בין בני הזוג בהתאם לשווי כלל נכסיהם, למעט נכסים מסוימים המפורטים בסעיף 5 לחוק.[49] ואולם, חרף לשונו המפורשת של החוק, הפסיקה החילה את השיתוף הזוגי גם כאשר בני הזוג נישאו לאחר ה- 1.1.1974. כך למשל , במסגרת פרשת יעקבי[50] קבעה השופטת שטרסברג – כהן, כי ניתן להכיר בהסדר שיתוף זוגי ספציפי מכוח הדין הכללי, בעיקר הכוונה לדיני החוזים ודיני הקניין, תוך ריכוך הדרישות הפורמליות שהיו מקשות על הכרה בשיתוף מסוג כזה במסגרת יחסים שאינם בתוך המשפחה, כאשר הנכס רשום רק על שם אחד הצדדים.

השופט טל שנדרש לאותה פרשה, הוסיף כי הגם שלא ניתן לקבל הצהרה על בעלות במחצית כלל נכסי בני הזוג במהלך נישואיהם לפי החוק, ניתן לקבל הצהרה על בעלות בנכסים ספציפיים, שהבעלות בהם נובעת מכוח דיני הקניין. כאשר השיתוף מבוסס על הדין הכללי, נדרשת הוכחה קונקרטית פוזיטיבית לכוונת השיתוף. עצם קיומם של חיי נישואין ממושכים אינו יוצר שיתוף קנייני, גם אם הם מלווים בגידול ילדים:

"לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי, שאם תאמר כן, נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף"[51]

ככל שמדובר בסיטואציה בה לא חלה חזקת השיתוף הקונקרטי, שיתוף בנכס ספציפי ייבחן בהתאם לאומד דעתם של בני הזוג, בהתאם להסכמתם וכן לנסיבות חייהם ביחס לנכס הספציפי אשר לשאלה מה הן אותן נסיבות עובדתיות "נוספות" שיוכיחו כוונת שיתוף מכוח הדין הכללי, נקבע כי:

"…"גבולות הגזרה" אינם חדים, אך כך מטבע הדברים: אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו. הפרשנות בה דיברנו יסודה בשיקולי הגינות במקרים שבהם הכף נוטה, במכלול ההשקעות בנכס, בהתנהגות הצדדים הכרוכה בו, לעבר השיתוף. מובן כי הדברים אינם נטולים בעייתיות, כיוון שלעתים קשה לכמת את ההשקעות ואת "ההתנהגות ההשקעתית", אך לכן יש לנהוג זהירות ביישום, ואולם כאמור קשה לקבוע מראש את גבולותיו המדויקים לכל מקרה…"[52] 

הנה כי כן, על בן הזוג המבקש שיוקנו לו מחצית הזכויות בנכסים הרשומים על שמו של בן הזוג האחר, כאשר הם נישאו לאחר חקיקת חוק יחסי ממון, מוטל להוכיח – מעבר לקיומם של חיי נישואין משותפים, אף אם ממושכים – קיומו של "דבר מה נוסף" שיעיד על כוונת שיתוף בנכס הספציפי. מעיון בפסיקה עולה, כי במרבית המקרים בהם קיבלו בתי המשפט את טענת השיתוף, הוכח כי בוצעו השקעות כספיות בנכס מצדו של בן הזוג הטוען לשיתוף והשקעות אלה היוו "דבר מה נוסף" המעיד על כוונת השיתוף.[53] הדברים נאמרו ונפסקו ביחס לדירה או בית מגורים, המהווים נכס משפחתי מובהק, ובבחינת "גולת הכותרת" של הנכסים המשפחתיים. אי לכך, נוהגים להקל בדרישות הראייתיות ביחס לשאלת קיומו של שיתוף בדירת מגורים, לעומת נכסים אחרים, וכן כאשר נישואי בני הזוג היו ממושכים.

לעניין זה ראוי לציין את דברי השופט רובינשטיין[54]

סעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון מחריג מאיזון המשאבים לפי חוק יחסי ממון "נכסים שהיו להם [לבני הזוג] ערב הנישואין". אלא שכפי שנפסק בבית משפט זה במספר רב של פסקי דין, אין באמור כדי למנוע הכרה בשיתוף בנכס חיצוני קונקרטי בהינתן כוונת שיתוף מכוח הדין הכללי; כך במיוחד, כאשר ענייננו בדירת מגוריהם של בני הזוג….כפי שציינתי בהקשר זה בעבר, "'גבולות הגזרה' אינם חדים, אך כך מטבע הדברים: אי אפשר לקבוע כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית"…. גם אין תיק זה שלפנינו מתאים להידרשות למודל "הקהילה המשפחתית" – המשפחה כ"קהילה" – ששירטט פרופ' שחר ליפשיץ במאמרו "החלת השיתוף הספציפי מכוח הדין הכללי על נכסים מלפני הנישואין ועל ירושות ומתנות בעידן של חוק יחסי ממון" (הון משפחתי א' 2, נובמבר 2014) ובמיוחד בספרו השיתוף הזוגי 79-63, 191-183 (2016), ובין השאר נכלל בכך היפוך הנטל הראייתי בכגון דא בהתקיים תנאים מסוימים (וראו – עם זאת – דברי השופט דנציגר בעניין אלמונית). במישור הכללי אציין, כי בדומה לפרופ' ליפשיץ, סבורני כי אין לראות את הזוגיות ככלל כשותפות מסחרית-כלכלית אלא בהקשר על "הקהילתיות המשפחתית" – ולטעמי מונח מתאים לכך הוא "הבית המשפחתי", …."נזכור, זוגיות אינה רק עולם כלכלי… היא עולם של רגשות, אינטימיות, לעתים אהבה ענקית ההופכת לאיבה ענקית לא פחות, ואלה גורמים שעלינו לשקול, בהצבת התיאוריה ובמבחן המעשי. תפקיד בתי המשפט בסופו של יום הוא לנסות להגיע, בתוך מה שלפניהם, לתוצאה שיש בה צדק, בגדרי הדין".

כאמור לעיל, למרות שבאופן פורמלי, חוק יחסי ממון ומשטר איזון משאבים בא להחליף את חזקת השיתוף כאמור לעיל, נראה שבשורה של פסקי דין שנתנו מאז חקיקת חוק יחסי ממון, הוכרה זכותו של בן/בת הזוג לטעון לשיתוף בנכס ו/או בנכסים ספציפיים.[55]

החזקה בדבר שיתוף ספציפי יכולה לקום מכוח הדין הכללי דוגמת דיני הנאמנות, השליחות, עקרון תום לב ועשיית עושר ולא במשפט. ואולם אין ספק כי לאור הטעם "החוזי" שהוא אחד משני הטעמים של הלכת השיתוף, בהעדר הטעם השני של הדין הנורמטיבי, שהרי החוק קובע להיפך, שאין לבן הזוג הלא רשום זכויות במהלך חיי הנישואין.

עם זאת יש לציין, כי למרות שעל פניו החוק קובע להיפך,  בפסיקה נקבע  כי כשם שיכולים בני זוג לעשות פעולות משפטיות בהם מתקשרים הם עם צד ג', כך יכולים הם לפעול משפטית ליצירת שותפות בניהם.[56] בנוסף לכך, לשונו של סעיף 4 לחוק יחסי ממון הקובע כי "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקניינם של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני", מלמד על עניין זה.

בית המשפט העליון אשרר פרשנות זאת בשורה של פסקי דין. כך לדוגמא בפסק הדין אבו רומי אומר בית המשפט: "אין בהוראותיו של סעיף 5 לחוק יחסי ממון כדי למנוע יצירת שיתוף בנכס ספציפי לפי הדין הכללי החל על העניין, לרבות בנכס שנרכש על-ידי אחד מבני-הזוג טרם הנישואין[57]. עם זאת, יש לציין, כי הקריטריונים שקבעה הפסיקה בנוגע לתחולתה של חזקת השיתוף הכללית משמשת כיום אף כלי עזר ראייתי להוכחת כוונת השיתוף בדבר נכס ספציפי.

ראשית, בפסיקה הוטל ספק ממשי באשר לתחולת חזקת השיתוף כאשר מי שטוען לתחולתה הנו צד שלישי, ולא בן הזוג אשר לגביו אמורה לחול החזקה. כך, לדוגמא, נקבע לא אחת כי במסגרת פירוק השיתוף שבין בני הזוג לבין עצמם יכול להתגונן בן הזוג אשר על שמו הבלעדי רשום נכס זה או אחר – ואשר נגדו נטענת חזקת השיתוף מצד בן הזוג השני – בטענה כי יש לכלול בשיתוף גם את חובותיו; אולם אין זה ברור כלל ועיקר, כי גם נושה חיצוני יכול לעורר אותה טענה להכללת חובות ולא רק זכויות בהחלת השותפות בין בני זוג, וכך לגבות את חובו לא מבן הזוג שיצר אותו, ואשר על שמו הוא קיים, אלא אף מבן הזוג השני, מכוח חזקת השיתוף. השווה את דבריו של השופט שלמה לוין ב עניין   גיברשטיין נ' גיברשטיין[58]   שם נדונה האפשרות להטיל ישירות על הבעל אחריות כלפי צד שלישי עבור חובות האישה, מכוח חזקת השיתוף:[59]

"לדידי ספק רב מאוד הוא, אם חזקת השיתוף בנכסים חלה, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהיפוך הדברים, גם על חזקת השיתוף בחובות, כשאין מדובר בחייב שפשט את הרגל… או ביחסים הפנימיים שבין בני זוג, אלא בקביעת הלכה, שבאה לזכות נושה מן ההפקר בחייב נוסף…".[60]

ההלכה בדבר חזקת השיתוף בחובות חלה במישור היחסים הפנימיים שבין בני-הזוג ונועדה לעריכת החישוב ביניהם בשלב פירוק קשר הנישואין וחלוקת הרכוש המשותף.[61] לעומת זאת, גישתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה יש ליישם הלכה זו במתחם החיצוני קרי: במערך היחסים שבין בן-הזוג ובין נושיו האחרים של פושט הרגל או הנאמן, אין לה עיגון בהלכה הפסוקה.

מול הספק הנ"ל באשר לזכותו של נושה חיצוני "ליהנות" מחלות הלכת השיתוף על בני הזוג, קיים העיקרון כי חזקת השיתוף יוצרת "מציאות קניינית המתגבשת במהלך חיי הנישואין"[62] ואם במציאות קניינית עסקינן, כי אז הזכויות והחובות הנוצרות על ידי השיתוף קיימות כלפי כולי עלמא. עם זאת, אופיין המשפטי של זכויות הנובעות מחזקת השיתוף טרם הוכרע, וחלופת היותן זכויות קנייניות אינה החלופה היחידה האפשרית. השווה, דברי השופטת שטרסברג-כהן בפס"ד סיטין:

…לא מיותר בעיני לציין את השאלות העולות בהקשר לדיון שבפנינו שהושארו בצריך עיון. הראשונה שבהן היא שאלת מעמדה של הזכות הקמה מכח חזקת השיתוף, שטרם הוכרעה בפסיקה, אף שמובאים בה ובדברי מלומדים מודלים שונים למעמדה של הזכות. …יש כאלה הרואים בה זכות קניינית; אחרים רואים בה זכות מעין קניינית, זכות מכח נאמנות, או זכות אובליגטורית. [63]

 

האם חזקת השיתוף בחובות חלה כלפי צד ג' – המישור הראשון

מאחר ומכוח חזקת השיתוף קיימת ערבות הדדית בין בני זוג לנשיאה משותפת בחובות, במישור הפנימי בינם לבין עצמם,  הרי שיש לשאול  האם ערבות זו  חלה אף כלפי צד צד ג'. לשון אחר,  האם יכול נושה החייב להיכנס לנעליו ולבוא בדרישה לכיסוי החובות מעצם  הערבות הדדית הקיימת בן החייב לבין זוגו. המלומד ליפשיץ עומד על כך שנושא מעמדם של צדדים שלישיי רוכשי זכויות בנכסי משותפים הרשומים על שם אחד מבני הזוג עברה טלטלות רבות, שכן בעבר הועלתה טענה שחזקת השיתוף חלה אך ורק בין בני זוג ואינה חלה במישור החיצוני ולכן רוכש הזכות היה רשאי להיפרע מכל הנכס, כאשר בן זוגו של החייב לא היה יכול לטעון לשיתוף בנכס זה[64]. כיום הפסיקה קבעה לפחות בכל הנוגע לבית המגורים המשותף, כי פעולה משפטית הנוגעת לבית המגורים המשפחתי אינה יכולה לשלול זכויתיו של בן הזוג הלא רשום[65].

ניתן לומר, כי כיום לאחר פסק דין אהרונוב[66] התגבשה בפסיקה התפיסה כי חזקת השיתוף מעניקה לבני הזוג זכויות קנייניות בנכסים של בן הזוג הרשום. הנושא אף נהיה מורכב ביותר כאשר ישנו עימות בין בן הזוג הלא רשום לבין רוכש הזכות במקרקעין.[67]

לעניין זה נאמר בפרשת גיברשטיין:[68]

"לדידי ספק רב מאוד הוא, אם חזקת השיתוף בנכסים חלה, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהיפוך הדברים, גם על חזקת השיתוף בחובות, כשאין מדובר בחייב שפשט את הרגל..או ביחסים הפנימיים שבין בני-זוג, אלא בקביעת הלכה, שבאה לזכות נושה מן ההפקר בחייב נוסף… גם לא הוברר לי, על מה מבוססת הטענה, שהלכת השיתוף בחובות יוצרת דווקא חיוב סולידרי של החייב ואשתו כלפי הנושה"[69].

בפרשת עצמון, [70] נאמר כי שאלה זו הועלתה בעבר בכתבי מלומדים… גם בית המשפט התייחס לא אחת לשאלה זו , ברם התשובה שניתנה לשאלה זו אינה אחידה, ואילו בפרשת בן צבי,[71] בית המשפט המחוזי קבע כי חזקת השיתוף בחובות תקפה גם כלפי צד ג'.[72] בעניין אהרונוב[73], קבעה השופטת שטרסברג כהן, כי אם מבקש צד שלישי לחייב אדם בחוב של בן זוגו, עליו הנטל להקים ביסוס עובדתי לכך, ולהוכיח את מעורבותה של האישה ביצירתו של החוב, על מנת ליצור יריבות ישירה בין נושה הבעל לבין האישה[74].  לעומת זאת, בעניין ארנון,[75] נפסק כי שיתוף בחובות יעשה רק במסגרת מערכת היחסים הפנימית בין בני הזוג ולא בתביעה של צד שלישי, כנגד בן זוג של החייב.

בעניין שופר סלולר,[76] נקבע כי בדרך כלל אחראי כל בן זוג באופן אישי לחובותיו. סטייה מכלל זה אפשרית רק כאשר קיימת הוראה אחרת כלשהי של הדין האישי, או אם ניתן להטיל אחריות הדדית כזו במסגרת הוראות הדין הכללי. אין למצוא עילה או מקור משפטי להרחבת האחריות בין בני זוג מעבר למערכת דיני המשפחה. גישה מצמצמת לפיה אין להכיר בחזקת השיתוף בחובות מחוץ למערך היחסים הזוגי באה לידי ביטוי בדברי כב' השופטת חיות בפרשת לוין כרם:[77]

"… קשר הנישואין אינו מקים כשלעצמו, מניה וביה, חזקה בדבר שיתוף בנכסים וודאי שאיננו מקים חזקה בדבר שיתוף בחובות. זאת ועוד, ההלכה בדבר שיתוף בחובות חלה במישור היחסים הפנימיים שבין בני הזוג, והיא נועדה לעריכת החישוב ביניהם בשלב פירוק קשר הנישואין וחלקות הרכוש המשותף…. לעומת זאת, גישתו של בית המשפט המחוזי שלפיה יש ליישם הלכה זו במתחם החיצוני, קרי במערך היחסים שבין בני הזוג ובין נושיו האחרים של פושט הרגל או הנאמן, אין לה עיגון בהלכה הפסוקה.

המלומד דויטש[78] בהתייחס לשאלה זו, כ"שאלה קשה שטרם נפתרה" והיא "אם השיתוף בחובות, יש בו כדי לחדש חידוש באשר לשאלת היריבות כלפי הנושה. דהיינו, האם הנושה של בן-הזוג אשר התחייב כלפיו ישירות, רוכש עילה גם כלפי בן הזוג האחר, או שמא המדובר רק בזכות של בן הזוג שהתחייב, להשבה מבן-הזוג האחר?"

יפים לסיכום עניין זה דברי כב' השופטת יהודית שיצר:[79]

"…חזקת השיתוף אינה מקור עצמאי ליצירת חיוב, או ערבות לחובותיו של בן הזוג. ערבות לחיוביו של אחר נוצרת אך ורק בדרך שנקבעה בחוק הערבות. היא קמה בהסכם בין הערב ובין הנושה, או בהתחייבות של הערב שנמסרה עליה הודעה לנושה… לא לחינם דורש החוק יצירת קשר ישיר בין הנושה לערב, שכן הערב חושף עצמו לסיכונים שיצר החייב, מבלי לזכות בתמורה זה זכה החייב…".

פרק שלישי: ריכוך דרישות המסוימות והכתב

לאחר שראינו כי הלכת השיתוף, מבוססת על חוזה משפחתי מכללא, ללא כתב ואף לא בעל פה, נשאלת השאלה, האם הסכם הנוגע למקרקעין שנעשה בין בני זוג, יכלול את דיני החוזים הרגילים? או שמא כיוון שמדובר בין בני זוג יחול ויתור על דרישות צורניות מסוימות?
לפי חוק החוזים חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול; כאשר שני תנאים מצטברים נדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות.[80]

לעסקה במקרקעין, חוק המקרקעין[81] דורש "צורה מסוימת" לחוזה, והיא דרישת הכתב הקבועה, כאמור, סעיף 8 קובע: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין  היא דרישה מהותית", [82] כפי שקבע בית המשפט העליון בפרשת שם טוב:[83]

"הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן. דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין".

אכן ברבות השנים ריככה הפסיקה את דרישת הכתב, וכיום ההלכה קובעת כי:[84]

"אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו. אפשר כי מסמך המעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב וזאת כשניתן להשלימו לפי החוק או ההלכה."

בפרשת קלמר אף נקבע כי:[85]

"אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העסקה, אלא די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה….".

בפרשת קלמר חלה "קפיצת מדרגה". פסק הדין של השופט ברק (כתוארו אז) קבע כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" שעולה מהם "זעקת ההגינות", ניתן להתגבר על דרישת הכתב וזאת מכוח עקרון "תום הלב" הקבוע בסעיף 12 לחוק החוזים; וכן קבע:

"…רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין לתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים…. "

ל"הלכת קלמר" התייחס בית המשפט העליון בפרשת שם טוב, שם נדונה השאלה האם למרות היעדרו של מסמך בכתב ניתן להכיר בקיומה המשפטי של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין בשל "זעקת ההגינות" העולה מנסיבות המקרה? בית המשפט התייחס לדרישת הכתב ולהתפתחות הפסיקה בנקודה זו. בית המשפט הגיע למסקנה כי יש מקום ליישם את הלכת קלמר שכן מדובר במקרה הנמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

כאשר מדובר ביחסים בין קרובי משפחה, הורים מחד ובת מאידך, ישנם שני צדדים למטבע, כפי שהוזכר בפרשת טוקאן,[86] "כאשר בסוגיה של קיום או אי-קיום של חוזה עסקינן, הרי עשויה העובדה, שהמדובר בהסדר או בהתקשרות בין קרובי משפחה, להיות רלוונטית, ועשויה להשפיע בשני כיוונים מנוגדים". בהתאם לאמור לעיל, למרות הרלוונטיות של דרישות צורניות שנועדו להבטיח את גמירת דעתם של הצדדים לחוזה ואת כוונתם ליצירת יחסים משפטיים גבוהה במיוחד, הרי שביחסים המשפחתיים הדבר שונה, משני צדדים, כאשר מחד גיסא ניתן לטעון, כי בהקשר המשפחתי, מידת האמון בין הצדדים גדולה מאוד וכיוון שכך, העלאתו של ההסכם שהושג על הכתב אינה סבירה.[87]

לסוג זה של חשיבה ניתן לעתים ביטוי בפסיקה הישראלית. בפרשת טוקאן, בהקשר לעסקה שבמסגרתה הועברה חלקת מקרקעין במסגרת המשפחתית, סבר השופט בך, כי במקרים מסוימים הקרבה המשפחתית בין הצדדים עשויה לאפשר ויתור על הפירוט החוזי הנדרש ברגיל בעסקאות חוזיות שהצדדים להן הם זרים. אף בפרשת אהרונוב,[88] בית המשפט השתמש באופן נרחב ביותר במנגנונים המאפשרים השלמת פרטים חסרים בחוזה, והיה נכון להשלים גם את זהות הנכס שלגביו נערכה העסקה (באמצעות ראיות בעל-פה) כמו גם את מחירה (באמצעות צירוף מסמך מאוחר יותר).  לדעת המלומד ליפשיץ, קשה להיזכר במקרים מסחריים שבהם נכון היה בית המשפט להשתמש במנגנוני ההשלמה באופן כה נרחב.[89]

דהיינו, בהסדרים בין בעל ואישה, או בין אב ובנו ובין קרובי משפחה אחרים, בהם מבטיח אחד לשני דברים שונים תמורת התחייבות זו או אחרת של הצד השני, יש לדון האם ניתן לוותר על הדרישות הצורניות של החוזה. כאמור, בפרשת טוקאן, בית המשפט הביא שני צדדים לשאלה זו; מצד אחד, בית המשפט יהסס במקרים רבים לקבוע, כי הוכחה כוונת הצדדים ליצור התקשרות חוזית ביניהם, כאשר ההסכם הנטען נעשה בין קרובי משפחה. אך מצד שני, קובע בית משפט בפרשה זו, כי "כאשר ניתן להתגבר על מכשול ראשוני זה, וכאשר מוכח בבירור, שהצדדים אכן התכוונו להתקשר בהתקשרות משפטית פורמאלית, אזי עשויה הקרבה המשפחתית בין הצדדים לפעול בכיוון ההפוך ולאפשר ויתור על הצורך בקביעת תנאים מפורטים ונוקשים לשם הבטחת המסוימות הדרושה.

בהחלטה שניתנה ביום 25.2.17 בע"מ 329/15 ‏ פלוני נ' פלוני, דחה בית המשפט בקשת רשות ערעור ועמדה על כך כי כבר נקבע בפסיקה [90] שעצם העובדה שחוזה נערך בין בני משפחה אינה פוטרת אותם מדרישותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין", להלן:

"עם זאת, בכל הנוגע לתחולתו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, יש לכאורה ממש בטענות המערערים. אין בין הצדדים מחלוקת, כי אמנם מדובר בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין, במובן סעיף 8 הנ"ל. בנסיבות אלה, המבנה המשפטי שעליו סמך בית-משפט קמא את הכרעתו – היינו, כי נוכח טיבם המיוחד של היחסים שבין בני-זוג, התקשרויות רצוניות ביניהם נהנות מפטור גורף מתחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין– מעורר בעיניי קושי ממשי. לפטור האמור אין יסוד בחוק המקרקעין או במטרתו. יש בו כדי לפתוח פתח רחב ביותר לטענות שונות ומשונות בדבר שלל התקשרויות בתחום המקרקעין, אף שלא הועלו על הכתב. הדברים נכונים מקל וחומר במקרה כמו זה שבפנינו , שבו מדובר בהקניית רכושו של מי שהלך לעולמו. אכן, מבנה משפטי זה חותר תחת ההיגיון המונח ביסוד ההסדר שנקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין. יש בו כדי לפגוע באופן ממשי בוודאות בתחום הקניין…אינני סבור, כי יכולים אנו לעצב, על דרך של הלכה פסוקה, פטור גורף כזה. "

ראה גם בע"א 6766/11 ‏ ‏סאלח חג'אזי נ' עאמר חגאזי שם קבע בית המשפט:[91]

"המקרה דנא על נסיבותיו הייחודיות, חולקים את אותו מאפיין שציין הנשיא ברק בעניין קלמר והוא שעולה מהם אותה "זעקת הגינות"….אציין כי אף אני סבור כי יש להזהיר ולהיזהר מפני ה"מדרון החלקלק בעניין דרישת הכתב"… בעניין קלמר ביקש בית המשפט לאמץ, בכל הנוגע לדרישת הכתב, כלל גמיש "שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי" (עניין שם טוב, פסקה 19). הדברים מבוססים על יסודות שיצק בית משפט זה עוד בפסיקה שקדמה לעניין קלמר… אכן, נקודת המוצא העקרונית היא כי בהעדר 'כתב' אין העסקה תופסת.

עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ניתן לרכך דרישה זו באמצעות עקרון תום הלב. גישה זהירה זו, לא תרוקן את דרישת הכתב מכל תוכן, אלא תביא לאיזון ראוי בין היסוד הצורני לבין היסוד המהותי… כלומר, בית המשפט ביקש להנחיל גישה, שלפיה במקרים קיצוניים בהן הנסיבות מלמדות על חוסר תום לב שעולה הימנו אותה "זעקת הגינות", יש להעדיף את עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב. סבורני, כי המקרה דנא נמנה על אותם מקרים קיצוניים, ואין בהחלת האמור בעניין קלמר או בעניין שם טוב בענייננו, משום פריצת "גבולות" או יצירת ריכוך נוסף בדרישת הכתב".

לאור מה שראינו עד כה, בהחלת "החוזה המשפחתי" בפועל בין בני זוג, נראה שעיקרון העל הוא עקרון תום הלב. כך למשל, במקרה בו בן זוג שהביא איתו נכס לפני הנישואין או שקיבל אותו במתנה, ובן הזוג השתתף בשיפוץ, או לחלופין במשך שנים רבות נשא יחד בעול הבית וגידול הילדים, יהיה ניתן לומר שחל חוזה מכללא שמשתף את בן הזוג אף שאינו רשום פורמלית באותו הנכס.[92]

ריכוך דרישת הכתב במקרה בו מחייבת זעקת ההגינות

יש להתייחס   למקרה בו עתרו התובעים להכיר באפשרות של "ריכוך" דרישת הכתב כאשר "זעקת ההגינות" מחייבת זאת.

עסקינן בבני משפחה אשר נמנעו מלדווח על עסקה במקרקעין לרשויות המס ולימים הגישו תביעה לביהמ"ש בבקשה "לפטור" אותם מדרישותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, ראה עמ"ש 25182-03-12 פלוני נ' פלוני[93]  בו בית המשפט המחוזי קבע בין היתר כי: "ההגינות כלל לא זועקת ואף אם היא לוחשת קלות, מהסים אותה".

במסגרת ערעור בגלגול שלישי בתיק ע"מ 329/15 פלוני נ' פלוני,[94] בית המשפט העליון מפי כב' השופטת דפנה ברק ארז קבע:

"בית משפט זה הכיר לראשונה באפשרות של "ריכוך" דרישת הכתב במקרה שבו מחייבת זאת "זעקת ההגינות"… עיקרון זה נדון ויושם בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (21.3.2011)), שבו עמד בית משפט זה על כך שלא ניתן להכיר ב"רשימה סגורה" של מקרים בהם תחול "זעקת ההגינות", אך פירט את השיקולים השונים שיש להביא בחשבון בהחלתה. במסגרת שיקולים אלו אף צוין כי התנהלותם של צדדים הנמנעים מלדווח על עסקה לרשויות המס עלולה להוות שיקול לחסימתה של "זעקת ההגינות". בנוסף לכך, כבר הובהר בפסיקה כי עצם העובדה שחוזה נערך בין בני משפחה אינה פוטרת אותם מדרישותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין… בענייננו, שני הצדדים אינם "נקיים" לחלוטין. מדובר בצדדים בעלי אמצעים וכן בעלי ניסיון עסקי, אשר בית המשפט לענייני משפחה עמד על כך שבחרו להימנע מעריכת ההסכם על פי דרישות הדין, בין היתר כדי לחמוק מתשלום מס. גם אני סבורה כי סיטואציה זו רחוקה מרחק רב מאוד מהמקרים בהם יש להחיל את "זעקת ההגינות".

 

חובת תום לב מוגברת ב"חוזה משפחתי"

ראשית, יש לציין כי ככלל עיקרון תום הלב חולש על כל המערכת המשפטית בישראל,  לעניין זה דברי כב' השופט אלון [95] :

 "דומה עלי, שמשבא לעולמנו עקרון תום הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומשנתקבל עיקרון זה כעיקרון, אשר מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61 (ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל…". 

כאשר עסקינן בעיקרון תום הלב, לא ניתן להתעלם מדברי  השופט א' גולדברג בפרשת קלמר הנ"ל.  הוא סבור יש לקבל את התביעה לאכיפת החוזה, ורגש הצדק מתקומם כנגד תוצאה הפוכה. אך השופט קבע: [96]

"כי בהרחבת ה"כתב" מעבר לכתב יש משום פתרון פורמאלי ולא מהותי, ואת המקור הנורמאטיבי ליישוב המתח שבין דרישת הכתב ובין שיקול הדעת של בית המשפט, יש למצוא בעקרון תום הלב; ובלבד שיישום עיקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם הייתה הסתמכות משמעותית על החוזה, "שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות."

החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב היא חובה כללית, אשר ממנה נגזרות חובות קונקרטיות, על פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. באחד המקרים שנדונו בפסיקה, חויב בעל בתשלום פיצוי לאשתו כיוון שסירב לקיים עמה יחסים בליל הכלולות, לאחר מכן ובכלל. באותו מקרה קבעה כב' השופטת מימון כך:[97]

"כאשר בני זוג מחליטים להתחתן הם מטילים "על עצמם מערכת של זכויות וחובות, וזאת מתוך גמירות דעת המבוססת על מידע מלא ככל שניתן אודות בן הזוג, אשר ניתן בתום לב" (ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני (מיום 14.7.04). בעשייתם פעולה משפטית האוצרת בחובה מערכת של חובות וזכויות, סוככת עליהם מטריית חובת תום הלב ופעולה בדרך מקובלת הקבועות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 61 המורה: "הוראת חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

כך או כך, הן אם נקודת המוצא הינה כי נישואין מהווים חוזה והן אם נקודת המוצא היא כי נישואין הינם התחייבות אשר לוקח על עצמו הבעל, או גם האישה, מכל מקום תחול חובת תום הלב המכילה בחובה חובת גילוי כל מידע רלבנטי כל שכן חיוני, מכח סעיפים 12 או 61 לחוק החוזים (חלק כללי), זאת אף ביתר שאת נוכח כך שבין בעל ואישה יחסים מיוחדים, יחסי קרבה, יחסים רגישים, כאשר על כל אחד מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד, בהגינות ובהתנהגות המאפשרת לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר".

עוד נקבע בתמ"ש (י-ם) 44248-05-10 כ.ש. נ' כ.ש (פמ"מ – 5/9/2011):

 "…יחסי הנישואין הם חוזה, או למצער פעולה משפטית שיש להחיל עליה את הוראות חוק החוזים ובפרט את חובת תום הלב. יוער, כי עיקרון תום הלב חל על כלל היחסים בין בני האדם…בני אדם וכל שכן בני זוג, מחויבים לנהוג זה כלפי זו (ולהיפך) בתום לב. עסקינן בדרישה להגינות בסיסית, אשר בלעדיה לא ניתן לקיים חברה מתוקנת. פסיקת בתי המשפט החילה את עקרונות תום הלב, האמון והגינות על מגוון יחסים משפטים בין צדדים שונים. מקום שיחסי הכוחות בין הצדדים אינם שווים ולאחד הצדדים יתרון יחסי, המאפשר לו להזיק לצד שכנגד, או לזכות ביתרון בלתי הוגן, הרחיבו בתי המשפט את החובות החלות עליו לשם נטרול אותו חוסר הגינות …".

כפועל יוצא מדברים אלו, גם על הצדדים שבפני מוטלת החובה לנהוג בתום לב כדרישת סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), הן בניהול משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם והן בקיומו.

עקרון תום הלב קבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 והוא פורש כ"עיקרון, אשר מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61 (ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל".[98]

עיקרון זה גלום אף בהוראת סעיף 14 לחוק הקובע : "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". סעיף זה נתפס בפסיקה כביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום הלב הנבחן לפי אמת מידה אובייקטיבית. לשיטתו של כב' השופט אנגלרד,[99] נתון לבית המשפט שיקול דעת מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון העל של תום הלב הפורש כנפיו על כל הזכויות וסעדים שבחוק.

לשיטתו של כב' השופט טירקל, יש לנקוט בגישה מצמצמת בדוקטרינת תום הלב ובפרשנות סעיף 14 לחוק  ובטרם יפעיל בית המשפט את סמכויותיו, עליו לבחון את עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה ואת עוצמת הפגיעה. עוד עליו לבחון את עוצמת הסרת הפגיעה לגבי הפוגע ואת התנהגות בעלי הדין. בפסק הדין הנ"ל, קובע כב' הנשיא ברק כי הוראת סעיף 14 לחוק לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. לטעמו

"כיום – שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט – שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין".

דהיינו, הוראת סעיף 14 הן חלק מהעיקרון הכללי של תום הלב החל על כל זכות או חובה המוכרת בחוק. עוד נקבע, כי כל זכות המעוגנת בחוק המקרקעין, צריכה להיות מופעלת בתום לב.

 

המשמעות של הרישום במקרקעין

סעיף 125 לחוק המקרקעין קובע:

"125. כוח ההוכחה של רישום

(א)         רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

 (ב)         רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו".

על חשיבותו של המרשם על פי חוק המקרקעין ועקרון הפומביות אין עוררין. תכליתה של החזקה שבסעיף 125(א) לחוק היא הגנה על אמינותו של המרשם ועל יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים.[100] בהקשר לכך כך מסביר  בניאן. [101]

 "המחוקק בהכירו את חשיבות נכס המקרקעין לחיי האזרח, קבע הסדר שונה בכל הנוגע למרשם לגבי מקרקעין. כוחו של מרשם מקרקעין צריך להיות כך שיעניק בטחון עילאי לצורך ביצוע עסקאות במקרקעין ושיהלום את הנוהג בחיים, אשר לפיו אנשים מוכנים לקחת הלוואות בעלות ערך רב, ולשעבד את פרי עמלם כמעט לכל חייהם כדי לזכות בנכס מקרקעין כלשהו. העניין חיוני לא רק בכל הנוגע לרכישת בעלות במקרקעין אלא גם לגבי שאר הזכויות במקרקעין, לדוגמה, הרוצה לתת הלוואה לבעל המקרקעין או למתעתד לרכוש את המקרקעין צריך להיות בטוח באופן וודאי, שאמנם ההלוואה ניתנה לנכס שזכות מקבל ההלוואה בו ודאית ואמיתית."

ועוד מוסיף בניאן :[102]

"מרשם בלשכת רישום מקרקעין הינו סופי במובן זה, שהמופיע במרשם הינו כמעט 'בלתי הפיך' (עקרון הסופיות) ומהווה את המקור להסתמכות לצורך ביצוע עסקאות (עקרון הקונקלוסיביות)."

אכן מלשון הסעיף עצמו ניתן ללמוד כי אף שככלל הרישום של זכויות במקרקעין מוסדרים מהווה סוף פסוק, עדיין החוק מותיר פתח לתקיפת הרישום. סעיפים 93-97 לפקודת ההסדר, המגדירים את עילות התקיפה, מיועדים לספק מענה למקרים חריגים בהם מוצדק לתקן את הרישום  ואולם אף השימוש בסעיפים הנזכרים בפקודת ההסדר צריך שיעשה במקרים חריגים ונדירים בלבד, שכן תיקון המרשם עלול, כאמור, לערער את ביטחון הזכויות במקרקעין אשר עומד בבסיס תכליתו.[103]

עם זאת, ההלכה הפסוקה קבעה כי ניתן לתקן את המרשם גם במקרים נוספים, מעבר למקרים הנזכרים בסע' 93-97 לפקודת ההסדר. כך גם בפרשת חיים,[104] כדוגמה, התקבלה טענת המערערים כי אמם הייתה בעלת מחצית הדירה שנרשמה כולה על שם המשיב, ועל כן הם יורשיה בזכויות אלה; טענתם הייתה, שהזכויות לא נרשמו על שם אמם למרות רישום שמה בשטר החכירה, משום שנעדרה מלשכת רישום המקרקעין במועד ביצוע הרישום. בית המשפט העליון קיבל טענה זו והורה לתקן הרישום .

במקרה נוסף נפסק על-ידי כב' השופטת מ' בן פורת:[105]

"גם רישום, שבוצע על פי הצהרה שאינה תואמת את הנתונים המהותיים בחוזה, או במירמה ואפילו בטעות בתום לב וכיוצא באלה מקרים, יכול הבעלים האמיתי לתקוף בתביעה משפטית".
השופטת בן פורת התייחסה בפסק דינה למצב בו יש לתקן את המרשם כאשר "ניתנה הצהרה שאינה תואמת את הנתונים המהותיים בחוזה". להמחשת כוונתה ניתנה על-ידי כב' השופטת בן פורת דוגמא לגזלן שהצליח בדרכי עורמה וזיוף להירשם כבעל הנכס, או מקרה של אפוטרופוס המוכר לצד שלישי נכס ללא היתר מבית המשפט. במקרים אלה נפסק כי "רישום על יסוד הצהרה של עובדות כוזבות אינו יכול לחסות בצלו של סעיף 125(א)".

מכל מקום, תקיפת המירשם תתאפשר אך ורק במקרים נדירים בהם הטעות הרישומית "זועקת לשמים". כך, כדוגמה, בפסה"ד בענין אהל יצחק הנ"ל מבהיר ביהמ"ש כי תקיפת המרשם תתאפשר אך ורק "במקרים חריגים, כאשר בית המשפט משתכנע שהרישום בפנקס החדש אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע", שאז "מוטל על בית המשפט להעדיף את ה'אמת' על ה'יציב', ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון המעוות", ובמילים אחרות הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי רישום זה אינו משקף את המצב האמיתי של הזכויות במקרקעין הוא נטל נכבד ביותר.[106]

כאשר עסקינן בעסקאות בתוך המשפחה, עולה לא פעם טענה כי הרישום אינו משקף, כך למשל בדירת מגורים שרשומה על שם אחד מהילדים, ובפועל נרכשה על ידי ההורים, במקרים אלו אין כלל טענה כי הייתה טעות בעת רישום הדירה בבירור על שם הנתבעים או כי נפל פגם אחר בעצם הרישום, אלא שלטענת ההורים  נעשה הרישום בנכסים השונים אותם רכשו ההורים על תנאי כי בכל עת יסכימו ילדיהם לשינוי רישום הבעלות ע"פ החלטתם. ואם כן הטענה היא כי הרישום אינו אלא למראית עין ואין הוא משקף את הבעלות האמיתית בדירה.

במקרים אלה, מעבר לטענה שהעסקה נעשתה למראית עין, ניתן לטעון על עסקה בנאמנות.

 

חוזה נאמנות בעסקאות מקרקעין

סעיף 1 לחוק הנאמנות תשל"ט-1979, מלמד מהי נאמנות מן הבחינה המהותית; סעיף 1 קובע: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".

סעיף 2 לחוק הנאמנות תשל"ט-1979 מלמד באילו דרכים נוצרת נאמנות:

"נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש".

כבר נקבע: "הדרכים שעל-פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם .. אין בפירוט כדי לפסול נאמנות שנוצרה בדרך אחרת."[107] חוזה נאמנות יכול שייעשה בכתב, בעל פה, או בצורה אחרת, ככל חוזה אחר.[108] בית המשפט הכיר גם בקיומה של נאמנות משתמעת – אשר ניתן להסיק מכוונת הצדדים המשוערת.[109]

יודגש, כי בפסיקה נקבע כי דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, אינה חלה על הסכם נאמנות הנוגע למקרקעין.[110]

העדר רישום נאמנות אינו שולל דבר קיומו. המלומד כרם[111] מציין כי "קיומה של נאמנות אינו מותנה ברישום בפנקס כלשהו" וכן [112] "מטבע הדברים, לעתים קרובות נכרת חוזה-נאמנות ללא פורמאליות או פירוט תנאי הנאמנות, בשל יחסי האימון שיוצר הנאמנות רוחש לנאמן". ודוק, "שמטבעו של חוזה נאמנות שאין בו פירוט רב של תנאי הנאמנות, אך חוזה נאמנות, כמו כל חוזה אחר, ניתן להתפרש לפי אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם איננו משתמע ממנו – מתוך הנסיבות.[113]

למרות האמור, נראה כי ישנו נטל כבד ביותר במישור הראייתי בכדי להוכיח נאמנות.

בעמ"ש עמ"ש 32427-10-13 נקבע ע"י כב' השופט שנלר:

"ברי לכל כי מחמת אי-קיום חוזה נאמנות בכתב ותוכן פנקסי רישום המקרקעין והצהרת הון שאינם מעידים על נאמנות כאמור, על הטוען לקיום נאמנות – בענייננו האב – אכן מוטל נטל כבד במישור הראייתי". אל למערכת המשפט לייחס כוונות משפטיות לייסוד נאמנות בכל מקרה בו הורה עוזר לילדו לרכוש נכס מקרקעין, בין בהשקעה כספית ובין בהשקעה אחרת. אין אף לקבוע קטגורית כי בכל מקרה בו הורה מתגורר בדירה הרשומה על שם ילדו, מדובר – כבר על פני הדברים – בדירה בה בעל הזכויות האמתי הוא ההורה. אך במקרה שעמד בפני בית משפט קמא, בו ראיות רבות קשרו בין האב לדירה שבמחלוקת – ובו בעת לא היו ראיות בעלות משקל אשר קשרו בין הבת (המתגוררת בחו"ל) לבין אותה דירה – יכול היה בית משפט קמא להסיק על קיום נאמנות לטובת האב, בנסיבות העניין ולרבות על בסיס מהימנות הצדדים שהעידו בפניו".

בתמ"ש 28574-05-11 ב.ד נ' י. נקבע: [114]

"העדר הרישום אינו שולל את דבר קיום הנאמנות, אלא שבהעדר הרישום דבר הנאמנות אינו פומבי מבחינה זו שאינו ידוע לכל, ועל כן על הנהנה להוכיח את דבר קיום הנאמנות[… ] בהינתן כי לא היה בידי התובעת להציג הסכם נאמנות, הרי שעל הראיות והעדויות מטעמה להראות כי אכן נכרת הסכם כגון דא בעל פה ברם לא היה במה שהביאה התובעת בפניי אף לא מקצת מהנתונים לביסוס האמור".

על פי סקירת המצב המשפטי הנוהג, נראה שהולכת ומתפתחת גישה המצדדת בגישה הצמודה לעקרונות הצדק, הסוברת שדרישת הכתב אינה חזות הכול בתחום החוזים בכלל, והחוזים המשפחתיים למיניהן בפרט. נטייה זו יפה במיוחד לעסקי מקרקעין הנרקמים בין בני זוג, או בינם לבין ילדיהם.  זאת, על מנת למנוע ממצבים בהם ההצמדות לדרישת המסמך הכתוב תשמש ככלי ביד האדם המבקש לנהוג בחוסר הגינות כלפי בן זולתו. המציאות הקיימת אפשרה לבית המשפט לבנות עקרונות המאפשרים לרכך את דרישת הכתב במקרים בהם תום הלב מהווה כלי לאיתור הפרטים החסרים של סוגית העסקה ולתקן רישומים לא תואמים של חוזים בקרב בני משפחה.

כך, באמצעות עקרון תום הלב, מסיט בית המשפט במקרים נדרשים את כובד משקלו מעיסוק בענייניים-מהותיים לטובת מתן פתרונות לקשיים  פרוצדוראליים, כאשר[115]

"המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים".

פרק רביעי:  משפט משווה - משפט עברי

חוק יסודות המשפט, תש"מ – 1980 סעיף 1 קובע:

"ראה בית משפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."

לאור חוסר הבהירות של מעמדו של החוזה המשפחתי בפסיקה ובחקיקה פנינו למקורות המשפט העברי, שכן דווקא שם נראה כי ישנו ריכוך מסוים בכל הנוגע להתחייבויות בתוך המשפחה. כפי שאראה להלן, למרות שהמשפט העברי אינו גמיש כל כך בנושאי החוזים ודורש "קניין" בכדי ליתן תוקף להתחייבויות, כאשר התחייבויות נעשות בתוך המשפחה ישנם מספר סיטואציות שאף המשפט העברי מסתפק בסוג של חוזה והתחייבות בעל פה.

כנקודת פתיחה עלינו לציין כי המקורות במשפט העברי שלהלן אינם נוגעים ל"חוזה משפחתי" במובן הרחב שלו שכולל את כל בני המשפחה מדרגה הראשונה, אלא בעיקר בין בני זוג.

קניין דברים

מבוא

כפי שנאמר לעיל, ישנה בעייתיות באופן כללי במשפט העברי בנוגע לדיני חוזים. יסוד הבעיה בדין "קניין דברים": "משנה – השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר, בונין את הכותל באמצע…" אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי?! נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי?! קניין דברים בעלמא הוא!…".[116]
בתרגום  קצר לעברית, הגמרא מבארת את המשנה בבבא בתרא, במקרה ששני שותפים החליטו לחלוק את החצר המשותפת בין שניהם, ועל כך מקשה הגמרא מהו התוקף של החלטה זו. אגב הדיון, הגמרא מוסיפה שגם אם חיזקו את החלטתם על ידי מעשה קניין, אין שום ערך לקניין כזה, שאינו מקנה שום נכס ממשי –  זהו, בלשון הגמרא "קניין דברים". המאירי מסביר כי הגדרת "קניין דברים" מתייחסת למה שאנו היינו מכנים "חוזה":

"קניין דברים זה שפסקנו שאינו קניין, עניין הדברים, כל שאינו קונה עכשיו בעיקר העניין, אלא שמבטיח על עיקר העניין שיעשהו, וקונין ממנו על כך. כגון שהוא מבטיחו שימכור לו קרקע פלוני למחר או אחר זמן, אין קונין ממנו על גוף המכירה, שהרי אינו מוכרו עכשיו, אלא קונין ממנו שימכור לאחר זמן; או שישתתף עם פלוני, או שיקדש את בתו של פלוני, או שיחלוק עמו קרקע פלוני המשותף לשניהם".[117]

מהגמרא עולה לכאורה כי בלי קניין ממשי, (היינו אחד מהפעולות שאמצעותן  אפשר לקנות מקרקעין או מיטלטלין) אין דרך לעגן את הסכמתם של שני הצדדים לחלוק את השדה, וכל אחד מהם יכול לחזור בו. ואין די במעשה קניין ערטילאי, שהוא בגדר "קניין דברים", אלא יש צורך בקניין ממשי בחפץ מסוים, ורק לו יש תוקף משפטי.

לסיכום, אין העברת בעלות ללא מעשה קנין, ולכן פוסק השו"ע (חו"מ סי' קפט סעי' א): "אין המקח נגמר בדברים", כך הדין גם בנתינת מתנה, ולכן (שם סי' רמא סעי' א):"הנותן מתנה לחבירו, בין קרקע בין מיטלטלין, אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם […] אבל בדברים לא זכה המקבל, אלא כל אחד יכול לחזור בו."

בעיה נוספת בדיני חוזים בהלכה היא "בעיית אסמכתא". גם כאשר מצליחים להתגבר על בעיית קניין דברים, ישנה בעיה נוספת בחוזה שיש בו תנאי. כאשר אחד הצדדים בטוח שהתנאי לא יתקיים, וממילא לא יצטרך לעולם להגשים את הסנקציה הגלומה בו, הרי שהחוזה נחשב "אסמכתא", היינו – שנעשה מתוך גמירות דעת חלקית ופגומה, ואינו תופס כלל. כך מגדיר הרשב"ם "אסמכתא": "אסמכתא – המבטיח לחברו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד, וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן, וכשיגיע הזמן ייאנס ולא יוכל לקיים. לא קניא – ואינו נתפס בתנאו, ולא יפסיד בכך".[118]

 

גמירות דעת כתחליף לקניין

רבים מפוסקי ההלכה סבורים שכאשר יש גמירות דעת מוחלטת להעברת בעלות,[119] אין צורך במעשה קנין. גמירות הדעת המוכחת היא עצמה מובילה להעברת הבעלות. תפקיד הקניין באופן כללי הוא רק לבטא ו/או לייצר את גמירות הדעת באופן שלא ניתן לחזור מכוונת ההקנאה.[120]

אחד מהמקורות לכך שגמירות דעת בדיבור יכולה לשמש כתחליף לקניין ממשי הם דברי רב גידל בשם רב במסכת קידושין וכתובות,[121] בעניין פסיקת נדוניא עליה הורי החתן והכלה מסכמים ביניהם בטרם האירוסין קידושין, עליהם נאמר: "הן הן הדברים הנקנים באמירה". כלומר, פסיקת הנדוניא מחייבת את הצדדים באמירה בלבד, ואף ללא מעשה קנין כלשהוא.

יש מפרשני התלמוד הסבורים שזוהי תקנת חכמים.[122]  מאידך, יש הסוברים שעניין זה מועיל מעיקר דין תורה.[123] כמו כן יש לציין שישנה מחלוקת בין הפוסקים, האם אותה גמירות דעת כתחליף לקנין מועילה גם לנכסים שאינם ברשות אחד הצדדים אך יגיעו לרשות אחד מהם במהלך חיי הנישואין.[124]

מכל מקום נמצאנו למדים כי אף במשפט העברי ניתן להעביר בעלות בזכויות קנייניות בדיבור או בהתנהגות אף ללא שנעשה כל קנין של ממש. הטעם הוא, כמובא בגמרא (שם), "בההיא הנאה דמתחתני אהדיי גמרי ומקני". יש שפירשו כפשוטו שהענקת הנאה לצד השני היא עצמה נחשבת כמעשה קניין.[125]

נחלקו הפוסקים כיצד פועל הדבר, ואולם ידועה שיטתם של האחרונים בסוגיה זו,[126] המצדדים בדעה  המיוחסת לחזון איש בשם אביו.[127] אלו גורסים שבמקום שגמירות הדעת היא מוכחת ביותר אין צורך במעשה קנין:[128]

"כלל גדול יהיה לך בקניינים שעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו, ויש דברים דקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בליבו להקנות, ויש שאינו גומר בליבו רק על ידי הקניינים המפורשים בתורה או בחז"ל, ודוק בה והפוך בה דכולה בה […] וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק [ז"ל]… ודוק בדבריו כי נכונים הם מאוד."

בדרך זו ביאר החזו"א (בבא קמא סי' כא אות ה) גם את דברי רב גידל הנ"ל.

כך נראה גם מדברי הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"ו הט"ו) בדין משיא בנו גדול בבית:

"המשיא בנו גדול לבתולה בבית קנה הבית […] ודברים אלו כהלכה שאין לה טעם הם, ונגעו חכמים בדבר הזה מאומדן הדעת, שמרוב שמחתו ואהבתו גמר והקנהו הבית."

הרי לפנינו הלכה נוספת שאין בה מעשה קנין מסוים, ושעל כל פנים לא נעשה מעשה לשם קנין, ואעפ"כ הבית נקנה לבן, מבלי אפשרות חזרה, וזאת לגודל אומדן הדעת שכוונת האב היא להקנות את הבית לבנו. ועיין ביאורו של המקנה (קו"א הלכות קידושין סי' נט סעי' א), שבתחילתו כתב שהוא מעין דינו של רב גידל אמר רב הנ"ל, וכן בשו"ת טוב טעם ודעת להגר"ש קלוגר, וזה לשונו:[129]

"וכעת נראה עוד בזה עפמ"ש בכמה דוכתא […] דעיקר קנין התורה הוי הגמר בלב להקנות וכדאמרינן בההוא הנאה דמחתני אהדדי גמרו ומקני הדדי ואם כן מוכח היכי דחזינן וידעינן דגמר בלבו לא בעינן מעשה הקנין […] אבל אם ידעינן דגמר ומקני בלב שלם לא בעינן מעשה."[130]

הספר "ציונים לתורה" (כלל לט) ביאר את הגיונם של דברים כנ"ל תוך הסבר שבמקום שגמירות הדעת מוכחת ביותר אין צורך בקנין לפי זה; העובדה שחסר מעשה קנין בשיתוף עדיין אין בה כדי לשלול לחלוטין את האפשרות לשיתוף קנייני בנכס.

לאור האמור ניתן להסיק, כי ביאור הדברים הוא שבמקום שיש גמירות דעת מוחלטת, אין צורך שייעשה מעשה הקנין לצורך ההקנאה, אם התקיים בפועל מעשה קניין. יש להוסיף על כך את המבואר במקורות רבים בתלמוד שהצורך בקניין ממשי  הוא הכרחי. שם מדובר בקנייה מהפקר, ולכן  הקנין הוא הכרחי, ולא די בגמירות דעת לקניה, ואילו כאשר יש שני צדדים, ניתן להסתפק בגמירות דעת כתחליף לקניין.[131]

לאור האמור, ייתכן בהחלט שישנם מצבים שבהם ניתן לאמוד את דעתו של בעל הנכס המקורי באומדנא ברורה ומוחלטת הנשענת על נסיבות מיוחדות, שבכוונתו לשתף בשיתוף קנייני את הצד השני, והעדרו של מעשה הקנין כשלעצמו לא ימנע את השיתוף הקנייני כאמור לעיל . אולם נראה לנו שהגורמים המצוינים בפסיקה האזרחית הרווחת, אין בהם בלבד כדי לגבש אומדנא ברורה ומוחלטת לשיתוף קנייני.

שותפים אינם צריכים קניין

כאשר עסקינן בין בני זוג, ניתן להוסיף דבר נוסף שיש בו כדי לאיין את מעשה הקניין וזה כוונת שיתוף עצמה, זאת משום שנפסק להלכה, ששותפות נוצרת גם במעשים וענייננו, נעשו מעשים הנותנים תוקף להסכמה לכל הדעות. שכן, שני הצדדים הוציאו כספים לצורך השותפות.[132]  כמו כן, ישנן דעות כי שותפות בה יש מחויבות הדדית נוצרת גם בדיבור בעל פה.[133]

"ולעניין דינא… באומנין שנשתתפו דהוי דבר שלא בא לעולם, כשהיה בקנין נראה דיש לדון דאינו יכול לחזור בו אף להבא…וכן כנגד מה שהרוויחו נראה דאינם יכולים לחזור אפילו בלא קנין."

על האמור יש להוסיף העיקרון ההלכתי המנחה בהלכות שותפים הוא, ששני הצדדים מתחלקים ברווחי השותפות ובהפסדי השותפות בשווה (למעט מקרים חריגים, ואכמ"ל). וכך נפסק בשולחן ערוך. חושן משפט הלכות שותפים קעו, ה):

"השותפין שהטילו לכיס, זה מנה וזה מאתים וזה שלשה מאות, ונתעסקו כולם בממון, סתם, ופיחתו או הותירו, השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מנינם, לא לפי המעות".

כתב הרא"ש שלמרות שהשקיעו השקעה כספית שונה, יתכן ובחרו לחלוק באופן שווה, מטעם שלכל אחד מן השותפים יש תרומה ייחודית, ועל כן אין לראות בהשקעה הכספית חזות הכל. ואלה דברי הרא"ש [134] "ומדלא התנה אנו אומדים דעתו שהסכים שיטול בעל המנה חצי הריוח לפי שהוא חריף ובקי במשא ומתן או שום אמתלא אחרת…"

מדברים אלו ניתן להסיק, שגם אם יש השקעה שונה של שעות עבודה וכד', אין בכך כדי להצדיק חלוקה לא שוויונית של הרווחים. שכן, לכל שותף תרומה ייחודית, וכל עוד לא התנו במפורש, ההנחה היא שחלוקת הרווחים בשווה.

הדברים מתחברים למבואר בפסיקה האזרחית לרציונל של חזקת השיתוף.

חוזה משפחתי על בסיס התחייבות להקנאה עתידית

בשעת הנישואין בעל מתחייב ב"כתובה" לשלם לאשתו סכומים מסוימים, אם חלילה יתגרשו או שימות, כאשר בתוספת הכתובה הסכום עלול להיות עצום. התוספות הקשו איך יכול בעל לשעבד נכסיו לאשתו, שהרי מדובר בדבר "לא בא לעולם", ולא חל בו קניין, והתחייבות, כידוע, אינה תקפה בלי קניין: [135]

"אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, כל שעבודו מעתה. ואין זה קניין דברים בעלמא, דקניין דברים לא הווי אלא כההיא דריש בבא בתרא, שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה; אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואין זה קניין דברים בעלמא".

מדברי ר' אליהו משמע שגם בעניין התחייבות מותנית שאדם נוטל על עצמו, אפשר להתייחס למצב כאילו גופו משתעבד להתחייבות זו, אף שאין כאן חוב מיידי (כדין מִלווה), ועל כן ההתחייבות חלה מיד, ואין בזה קניין דברים. וכן פירש הפני-יהושע: [136]

"כיוון שאמר בלשון חיוב, ומחייב גופו לקיים זה התנאי, וכיוון שחל עיקר החיוב בשעת התנאי, ממילא אשתעבדו נכסיו, בין אם היה לו עכשיו, או אם לא היה לו וקנה אח"כ… ומשום הכי שייך נמי השעבוד בגופו לעניין חיוב תוספת כתובה, אפילו אי לית ליה נכסים עכשיו".

ומאותו יסוד של התוספות בדברי רבי אליהו נקטו פוסקי הלכה שכל מה שאדם אומר בלשון חיוב הוא מחייב את עצמו, אפילו בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו.

התחייבות לשיתוף נכסים בשעת הנישואין

יתר על כן, יש ובני הזוג מתנים בפירוש בשטר התנאים או אף בכתובה על שיתוף נכסים ביניהם והפוסקים יחסו לכך ערך משפטי. בספר נחלת שבעה (סימנים ח,ט,י) יש נוסחת שטר שכתוב בו: "ואל יבריחו ואל יעלימו לא זה מזו ולא זו מזה שום הברחת ממון שבעולם, רק ישלטו בנכסיהון שוה בשוה". המהרי"ק בשורש נז פוסק, בין היתר, על סמך נוסח זה שנכתב בין הצדדים כי אין הבעל יכול לתפוס אף את נכסיו שלו בטענה שאשתו מורדת בו, שכן "משועבדים כל הנכסים גם למזונות האשה ולפרנסה, וכל שכן בהיות התנאים מבוארים ביניהם שישלטו שניהם שוה בשוה בנכסים ולא יבריחו זה מזה". במהרש"ם [137] ניתן לתנאי כזה אף משמעות קניינית, ולכן מצדד בדעה כי צדקה שנתנה האישה מהרכוש בבית, ללא רשות בעלה, תקפה.

 

משך זמן הנישואין כמדד לכוונת השיתוף הקנייני

ככלל, אדם שהשתמש בנכס של אדם אחר כבעלים גמורים במשך תקופה ארוכה אין בזה כשלעצמו כדי לקבוע שבעל הנכס התכוון להקנות את הנכס למשתמש, לא כבעלים מלא ולא כשותף.

העיקרון הוא ש"חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה",[138]  ולכן מי שישב בשדה של חבירו שנים רבות מבלי שבעל השדה מוחה בו אינו יכול לטעון שהשדה נקנתה לו רק כיוון "שלא אמר לי אדם דבר מעולם."[139]

עיקרון הלכתי זה אינו רק ביחס לאדם זר אלא גם בין בני זוג נשואים, ולכן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאישה חזקה בנכסי בעלה. אי לכך, בעל הנכס נשאר בעליו.[140] גם אם השני נהג בו מנהג בעלים גמורים, אין בכך כדי להוכיח כוונת הקנאה מצד הבעלים, וזה לא יוכל לשמש אף כראיה לקנין אם יטען כך המשתמש (כבכל חזקת ג' שנים).

הלכה זו נכונה גם אם השימוש בנכס לא נבע מזכות הלכתית, כדוגמת אכילת פירות נכסי מלוג, אלא מרצונו החופשי של בעל הנכס. לכן, גם כאשר כתב הבעל לאישה "דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהם" באופן שאינו זכאי מן הדין לאכילת פירות,[141] גם אז, אף שהשתמש בנכס כבעלים גמורים, זה לא יהווה מקור לקניית זכויות בנכס ואף לא כראייה להקנאה כל שהיא. כך גם ביחס לאישה המשתמשת בנכסי בעלה. הדין נכון, גם אם לצורך חיוב המזונות הקצה לה הבעל מקורות כספיים אחרים ("ייחד לה שדה למזונותיה"), הוא שהשימוש של האישה בשאר נכסי הבעל כבעלים גמורים לא יקנה לה זכויות קנייניות כל שהן, ולא יהווה ראיה להקנאת זכויות אלו.

הטעם לכל זה הוא שבני זוג מנהלים את נכסיהם כשותפים שאינם מקפידים זה על זה בכל הנוגע לשימוש בנכסיהם, עד כדי האפשרות להשתמש בנכס כבעלים גמורים, אף שהנכסים נשארים בבעלותו הקניינית של מי שהביאם. (וראה להלן בכל הנוגע לעקרונות ההשבחה וההסתמכות). כוונת שיתוף מליאה אכן קיימת בין בני זוג, אבל בדרך כלל היא אינה כוונה קניינית אלא כוונה שימושית, ובדומה לשותפים אחרים שיש להם נכסים בבעלות פרטית של מי מהם ומאפשרים את השימוש המלא באופן הדדי.

תחולת ההקנאה ב"חוזה המשפחתי"

אחת הבעיות במתווה של גמירות הדעת, הנה שכמעט בלתי ניתן לדעת זמן מדויק שבו חלה גמירות הדעת בין הצדדים, זאת בשונה בחוזה רגיל הנערך בדרך כלל בין שני צדדים זרים. כדי להתגבר על בעיה זו ייתכן לומר שכל דרישת הקנין בהלכה נועדו גם ובעיקר כדי לקבוע את הזמן להעברת הבעלות.[142] זוהי המשמעות הפשוטה לכלל של סיטומתא קניא,[143] שמשמעו שכל שנהגו להעביר בעלות על ידי ציון מעשה מסוים הרי שהוא חל והבעלות מועברת על ידו. גם כאן המעשה אינו בהכרח הביטוי לגמירות הדעת שייתכן וקדמה למעשה, אלא ציון הזמן (על ידי המעשה) שממנו מתבצעת העברת הבעלות או ההתחייבות. זאת אומרת, גם אם באנו לבסס את העברת הבעלות עצמה על גמירות הדעת בלבד ולא על מעשה הקנין וכמבואר לעיל, הרי שלא ניתן להצביע על רגע מסוים שבו מתרחשת העברת הבעלות, כאשר בנידון דנן ישמש כל חוזה בין הצדדים בדיבור או במעשה כשעת הקניין.

לפי מתווה זה אין כל ספק, כי בבוא בית המשפט או בית הדין הרבני לדון בתקפו של חוזה בין בני זוג שלא אושר בערכאה המתאימה (לרבות אצל נוטריון לפני הנישואין) כלל ויימצא שהייתה גמירות דעת בין הצדדים, החוזה עצמו ישמש רק כדי לכוון אותנו לשעה המדויקת בה יש להחיל את גמירות הדעת בין הצדדים, שזוהי בעצם ההקנאה האמיתית.

לסיכום, המשפט העברי מוצא מספר תחליפים לפעולת הקניין, שהרבה מהם עוסקים בפעולות הקנאה בתוך המשפחה. ניתן להקיש מהמשפט העברי למשפט האזרחי כאמצעי עזר להתגבר על דרישות צורניות מסוימות שהבולט בהם הנו ללא ספק דרישת הכתב במקרקעין.

כך גם מתבארת ההלכה שלעיל, שהתחייבות הצדדים על נדוניא במעמד הקידושין מחייבת על אף שלא שהיה קנין, היא רק אם עמדו וקדשו, בסמוך להתחייבות. זאת אומרת, על אף שהקידושין עצמם הם אינם הקניין הממוני עצמו, הרי שהם המעשה שמציין את המועד ליצירת ההתחייבות ולהעברת הבעלות. מכל מקום, מבלי שנקבע מהו הרגע שבו עוברת הבעלות, לכאורה, אין משמעות כלל לעובדה שישנה גמירות הדעת.

 

דיון וביקורת

השאלה בדבר מקומו ונחיצותו של ההליך הפורמלי ביחסי מקרקעין בתוך המשפחה נידונה בהרחבה בכרוניקה המשפטית בעשרות השנים האחרונות. לדעתו של המלומד ליפשיץ, בהעדרם של דיני חוזים זוגיים רשמיים יאותרו מקרים בהם בתי המשפט יישמו את ההלכות החוזיות הרגילות בהקשר של החוזה הזוגי, ללא כל התאמה או שינוי. כפי שניווכח, בחלק ניכר מן המקרים, החלת דיני החוזים הובילה לתוצאות שקיפחו באופן ברור את אחד הצדדים לחוזה. משום כך, הדיון בפסקי הדין מסוג זה המחיש ללא ספק אף הוא את הטענה לפיה החלתם של דיני החוזים הכלליים בהקשר הזוגי אינה ראויה, ויחדד את הצורך בחקיקתם של דיני חוזים זוגיים עבור המשפט הישראלי.[144] יחד עם זאת נראה כי כמעט בלתי אפשרי לחוקק חוקי ברזל בכל הנוגע לדיני המשפחה.

בזיקה לגישה זו, היטיבה המשפטנית ג. שָלֵו לתאר את האפשרות הגלומה בקיום עסקאות שלא באמצעות התקשרות חוזית רגילה:[145]

"עקרון חופש החוזים, המקנה תוקף לרצון הצדדים המשותף מחייב הכרה בהסכמים שבכבוד, הלא הם הסכמים שאינם מלווים בכוונה ברורה להתקשר ביחס חוזי מחייב אלא בכוונה הפוכהשלא להתקשר בחוזה. כשם שצדדים יכולים מרצונם להפוך את הסכמתם לחוזה מחייב, הנמשל לחוק עבורם, כך, על ידי התנאה נאותה, הם גם יכולים להשאיר את ההסכם שלהם מחוץ למסגרת החוזית ומחוץ לתחולת ההגנה המוענקת לחוזה באשר הוא חוזה. חופש החוזים, ובכללו החופש להתנות על כוחו המחייב של ההסכם ועל אכיפותו, מאפשר לצדדים ששורדים ביניהם יחסי קרבה וחברות להיכנס למסגרת חוזית פורמלית"

אין ספק שחופש זה גם מאפשר לצדדים במשא ומתן, לחלק ביניהם את הסיכונים העסקיים על ידי בחירה מודעת במשטר לא-חוזי כמשטר המתאים להם להסדרת יחסיהם. בחירה מסוג זה אפשרית ותקפה כאשר היא נעשית בין צדדים קרובים, בפרט בתחום המשפחה. בכל זאת, הקושי המעשי הינו התמודדות משפטית עם בעיות העולות כאשר אחד הצדדים אינו עומד בדיבורו והיעדרו של חוזה כתוב ומחייב מבהיר את הדרך הנכונה לכינון היושר וטיפול בעוולות.

על פי התפתחויות האופייניות לפסיקות משפטיות החל משנות השמונים ואילך, נראה שהמחוקק התגמש בדיני הראיות בלא מעט נושאים פרוצדורליים כאשר מדובר בתוך המשפחה. על פי ניתוחו של מאוטנר[146], קיימת בפסיקה התפתחות  ברורה של ריכוך הפורמליזם שהיה אופייני לשנים הראשונות של בית המשפט הישראלי לטובת הדגשת אלמנטים ערכיים. בדיני ראיות מסתמנת מגמה של גילוי האמת על פני הדבקות בכללים ראייתיים – העדפת המהות על הצורה.  אי לכך, ההנמקה המשפטית החל משנות השמונים מעדיפה להדגיש את מעמדם של ערכי היסוד בראיית בית המשפט, וכן את החשיבות של איזון בין ערכים מתנגדים. היא מקטינה את משקלה של הלשון הכתובה והפורמאלית ומגדילה את משקל התכלית ככלי פרשני.

מהלכים אלו הם משמעותיים ביותר להתייחסות נאותה למצבים עמומים הנובעים מחוזי משפחה, כמו גם לקשיים דומים העולים בסוגיות של שיתוף בין בני זוג, כאשר חוקי השיתוף ויחסי הממון אינם מסוגלים לתת תשובה חד משמעית לא רק בזמנים קריטיים של פירוק המשפחה, אלא גם   בעתות של חיי נישואין תקינים, עת עולות על הפרק סוגיות הקשורות לבעלות על מקרקעין.

מתוך ניתוח הפרקים  לעיל, ניתן להסיק ולבנות, שהשיקולים העיקריים אשר יבטאו את  קיומו היציב של חוזה בתוך המשפחה, יהיו  גמירות דעת כמשמעו במשפט העברי[147] וכן עיקרון תום הלב. לשני עקרונות אלו יש חשיבות רבה להבניית שיווי המשקל ושלום הבית במשפחה היהודית, מאבני היסוד של קיומה. שכן, גמירות הדעת, כפי שתוארה בהרחבה בפרק השלישי מבטאת את נחישות ההחלטה והחשיבה הרציונלית הקודמים לנקיטת פעולה, או להחלטה לפעול. אי לכך, יש לה מעמד הלכתי מיוחד ביחס לחוזים במשפט הישראלי. בנוסף לכך, תום לב מבטא את האמון הכבוד והביטחון ביחס לזולת אשר עמו עתיד להיווצר הקשר, דהיינו היבטים שברגש, שמקומם במרקם היחסים האנושי לא יסולא בפז.

סיכום

עבודת סמינריון זו ניתחה את הדין הקיים בכל הנוגע ל"לחוזה המשפחתי", נושא שיש לו השלכות והקשרים משמעותיים  לזוגות נשואים ביחס לזכויות, ולחובות בענייני רכוש, גט ומזונות.

ראוי לציין כי הסכם לכבוד הדדי בין זוגות נשואים עשוי לצמצם במדיה משמעותית את האפליה האפשרית בין הצדדים ולמנוע השפעה שלילית על השיטה הייחודית במדינת ישראל.[148] בנוסף, היא גם עשויה להוביל לצמצום גדרי המחלוקת בסכסוכי גירושין ובמקרים מסוימים למונעם כליל. יצירת המודעות תגרום לגמירות דעת בקשר הנישואין, תגביר את השוויון בין המינים, ותמנע תופעות פסולות של סחטנות בגירושין. היא תואמת את ערכי המשפט הישראלי המתבסס על ערכי שוויון והצדק, תהווה בסיס להכלת עקרונות הסכמיים, ותוכל להוות שלב-מעבר ואולי אפילו קטליזטור בדרך להסדרה חוזית של דיני הזוגיות בישראל.[149]

ביבליוגרפיה

חקיקה

חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995.

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973.

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

חוק הנאמנות, תשל"ט-1979.

חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973.

חוק שווי זכויות האישה, תשי"א-1951.

פסיקה

בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, [2] 254.

בג"ץ 2222/99 גבאי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נד(5) 401.

בג"ץ 5918/07 פלונית נבית הדין הרבני הגדול , סג (2) 247.

בג"ץ 7947/06 איילה קהלני נ' בית הדין הרבני הגדול, (פורסם בנבו, 24.12.06)

בע"א 1915/91 יעקבי נ' יעקבי (פורסם בנבו, 13.8.1995)

בע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 14.03.2007).

בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני (פורסם בנבו, 26.12.2012).

בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו 26.8.07 ).

בר"ע 305/80 שילה נגד רצקובסקי, פ"ד לה [3] 449, 461, .461

ה"פ (מחוזי יר') 637/99 עמותת הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד איראן בישראל נ' רמי מרגלית, תק-מח 2009(2), 13526 (2009);

ה"פ (מחוזי ת"א) 288/08 יעקובוב מעוז מירה נ' עמי דבוש, תק-מח 2009(1), 9559 (2009).

ע"א 135/58 בראלי נ' מנהל מס עזבון, כג(1) 343.

ע"א 151/85 רודן נ' רודן , פ"ד לט (3) 186.

ע"א 189/85 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נ"ג (4) 199 (16.8.1999).

ע"א 1967/90 גיברשטיין נ' גיברשטיין, פ"ד מו(5) 667 .

ע"א 19870/06   רוני גרינברג נ' אורי גרינברג מיום 24.10.10 פורסם בנבו.

ע"א 2/77  אזוגי נ' אזוגי, פ"ד לג (3) 1, 15.

ע"א 2143/00‏ לוין נ' שולר, פ"ד נז(3) 183 .

ע"א 235/75‏ ‏ חסן ערפאת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800).

ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, יט(2) 240.

ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג, פ"ד מ"ב (1) 584

ע"א 380/88‏ ‎ ‎מוהיב טוקאן‎ ‎נ' פאטומה פאהיימה אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410.

ע"א 384/88, זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג (3) 205, 208

ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג (3) 49 (1999).

ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג (3) 165.

ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, מיום, (פורסם בנבו, 14.7.04 )

ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625.

ע"א 630/79 ליברמן נ' ליברמן, ל"ה (4) פד"י , עמ' 359, בעמ' 372.

ע"א 6766/11 ‏ ‏סאלח חג'אזי נ' עאמר חגאזי (9.8.11)

ע"א 7193/08 ‏ מנחם עדני נ' מרדכי דוד (פורסם בנבו, 18.7.10)

ע"א 726/71‏ ‏ גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) 781.

ע"א 7388/97‏ עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב (שמיר)‏, פ"ד נג(1) 596.

ע"א 8234/09 לילי שם טוב נכדורי פרץ, סד (3) 60

ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת ואח'.

ע"א 9287/07 ‏ ‏שמשון דנוך נ' ד"ר גדעון נגר (פורסם בנבו, 1.3.11).

ע"א 986/93‏ ‎ ‎יעקב קלמר‎ ‎נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1) 185

ע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 14.03.2007).

ע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני  (פורסם בנבו, 26.12.2012).

ע"מ 329/15 פלוני נ' פלוני  (פורסם בנבו ,02.2015 25)..

עמ"ש (ת"א) 40459-10-10 פלוני נאלמונית. (פורסם בנבו,  28.4.13)

עמ"ש 25182-03-12 פלוני נ' פלוני  (פורסם בנבו ,15.12.2014).

רע"א 8672/00 שהלה אבו רומי נח'אלד אבו רומי ,נו (6) 175.

תא (ת"א)  1688/00 אורלי גרנות נ' כרמל מערכות מיכלים בע"מ, (פורסם בנבו, 1.9.02 )

תמ"ש (טב') 10541-03-11 מ.ז נא.ז. (פורסם בנבו ,30. 1.12).

תמ"ש (י"ם) 24760/08 ש. ב. ר. נ' ר. ר. (פמ"מ – 25/3/2010).

תמ"ש (י"ם) 5704/01 ר.א. נ' א.א  (פורסם בנבו, 4.1.03).

תמ"ש (ת"א) 23849-08-10 י.ק. נ' ב.ק (פורסם בנבו, 9.10.11).

תמ"ש (ת"א) 24782/98 נ.ש. נ' נ.י (פורסם בנבו, 14.12.08)

תמ"ש 28574-05-11  ב.ד נ' י (פורסם בנבו,15.5.14).

ספרות משפטית

בארי אברהם "מתנות בין בני זוג לעת התמוטטות נישואי" מחקרי משפט יא 99  תשנ"ד.

בניאן  דיני מקרקעין: עקרונות והלכות בדיני מקרקעין 29 2004 .

דויטש סיני "גמירות דעת בהתחייבות במשפט העברי סיני"  דיני  ישראל ג 207 תשל"ב.

דויטש,  מיגל קניין 645 , תשנ"ז-1997.

זלצמן נינה "דיני קנין" ספר השנה של המשפט בישראל 422 424-427 התשנ"א.

כרם  שלמה  חוק הנאמנות, התשל"ט-1979  2004.

ליפשיץ שחר  "על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" משפטים לד 627 2004 .

ליפשיץ שחר, "הסדרת  החוזה הזוגי במשפט הישראלי"  קריית המשפט ד 271-358 תשס"ד.

מאוטנר מנחם, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי עיוני משפט  יז(3) 596-503 1993.

רוזן צבי אריאל דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול  162 1990

רוזן-צבי אריאל  יחסי ממון בין בני זוג  262-274  1981 .

שיפמן ופנחס "ואף על פי כן – שיתוף נכסים" משפטים כ"ו 399.

שיפמן פנחס דיני המשפחה בישראל 31 תשנ"ה.

שלו גבריאלה "הסכמים ג'נטלמנים (שם זמני)"  משפטים לב 3 תשס"ב.

ספרות תורנית

בן יעקב אשר טורים תש"ן.

בן מימון משה  משנה תורה  מוסד הרב קוק ירושלים תשמ"ג.

וסרמן אלחנן בונם קובץ שעורים השלם תשע"ז.

מאירי מנחם בן שלמה חידושי המאיר בית הבחירה תשס"ו.

משה בן יעקב מקוצי ספר מצוות גדול תשס"ד.

פולק יעקב יהושע בן צבי הירש פולק פני יהושע השלם התשנ"ט.

קרו יוסף בן אפרים נתיבות המשפט תשס"ח.

קרו יוסף בן אפרים קצות החושן  תשס"ח.

קרליץ אברהם ישעיה חושן משפט תש"ב.

שולחן ערוך טל – מן בע"מ תל- אביב, תשל"ח.

שקופ שמעון יהודה הכהן שקופ חידושי רבי שמעון יהודא הכהן שקאפ מערכת קניינם תשנ"ג.

תלמוד בבלי הוצאת מאורות ניו  יורק תשל"ב.

תלמוד ירושלמי הוצאת מאורות ניו יורק  תשל"ג.

ספרות אנגלית

Weissman, J. "Can a Spouse Confer a Better Title than he possesses", Isr. L. Rev. 7, 302, 310.

[1] חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973.

[2] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

[3] חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995.

[4] חוק יחסי ממון מהווה ברובו אימוץ של חזקת השיתוף. ראו דבריו של שמגר בע"א 806/93 הדרי נ הדרי פ"ד מח(3). 685, 694 לפיהם חזקת השיתוף מתבססת על המדיניות המשפטית הרצויה ולא על כוונה לשיתוף.

[5] ע"א 7193/08 ‏ מנחם עדני נ' מרדכי דוד  (פורסם בנבו,  18-7-2010)

[6] חוק המקרקעין תשכ"ט-1969.

[7] לעניין זה ר' בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449; בג"ץ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול סג (2) 247.

[8] ראה לעניין זה אברהם בארי "מתנות בין בני זוג לעת התמוטטות נישואי" מחקרי משפט יא 99  תשנ"ד.

[9] תיק 3212/תשי"ג, פד"ר א 201 ; ער 29/תשכ"ג פד"ר ה, 9; ער 31/תשכ"א, פד"ר ה, 161 ; ער 81/כג פד"ר ה 164 ; תיק מס' 332/תשכ"ד, פד"ר ו 27; ער 139/תשכ"ו, פד"ר ו 257; ועוד. ראה גם ע"א 253/65, בריקר נ' בריקר, פ"ד כ (1) 589, 615.

[10] ראה פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל 31 תשנ"ה. כן ראה ע"א 2/77, אזוגי נ' אזוגי, פ"ד לג (3) 1, 15 כן ראה ע"א 384/88, זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג (3) 205, 208.

[11] ראה שחר ליפשיץ  הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי עבודת דוקטור, תשס"ב, עמ' 147 הערה 4.

[12] כיום ישנו תיקון מספר 4 לחוק יחסי ממון העוסק בקביעת התנאים והנסיבות המאפשרים הקדמת מועד איזון אף בטרם הגירושין הפורמליים.

[13] בפסיקה נקבע שאין מדובר בשינוי "קוסמטי" אלא בשינוי מהותי. וכפי שצוין בעמ"ש (מחוזי ת"א) 40459-10-10 פלוני נגד אלמונית (2013). "כפי שפורט בהרחבה בפרשת יעקובי, משמעות שיתוף בנכסים המתגבש במהלך הנישואין, משמעותו הפיכת חלק מסוים מרכושו של כל אחד מבני הזוג למשותף לשניהם, דהיינו משטר של שותפות כעין קניינית… מנגד, ככל שעסקינן באיזון משאבים לפי חוק יחסי ממון, מדובר על שיתוף אובליגטורי דחוי, אשר משמעותו הפרדה מוחלטת של נכסי בני הזוג. למעשה בהתאם לחוק יחסי ממון, אין זכות לאחד מבני הזוג בנכסי בן הזוג האחר, וכל שזכאי כל אחד מבני הזוג, לאיזון כספי של אותם נכסים שהינם ברי-איזון." כלומר, הסדר איזון המשאבים, להבדיל מהלכת השיתוף, אינו מקנה זכויות קנייניות בנכסים מסוימים, אלא זכות אובליגטורית לקבלת תשלום המשקף איזון כספי של כלל הזכויות והחובות.

[14] כלשונה של השופטת שטרסברג כהן בע"א 1915/91 יעקובי נ. יעקובי פ"ד מט(3) 29.

[15] ראה ליפשיץ שם עמ' 148.

[16] בשתי השיטות, איזון המשאבים וחזקת השיתוף, נוצר השיתוף עקב הנישואין, ושתי השיטות אינן דורשות פעולת רישום או העברה לשם יצירת השיתוף. שתי השיטות אינן שמות דגש, לעצם יצירת השיתוף, על מידת התרומה היחסית של כל אחד מבני הזוג ו/או על התנהגותו כתנאי מוקדם ליצירת השיתוף. בנוסף, משותף לשתי השיטות הוא ההיזקקות לעילות מיוחדות לשם פירוק השיתוף.

[17] ע"א 1915/91 יעקובי נ. יעקובי פ"ד מט(3) 29 (להלן: "פרשת יעקבי")

[18] המר' ת"א 2048/55  הורביץ נ' השריון בע"מ פס"מ כ' , 323.

 [19]ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון יט(2) 240 (להלן: "עניין ברגר").

[20] ע"א 253/69 בריקר נ' בריקר  כ(1) 589 (להלן "עניין בריקר").

[21] ע"א 135/58 בראלי נ' מנהל מס עזבון, כג(1) 343.

[22] הנשיא שמגר, בהלכת ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פ"ד מח (3) 685, 694  "חזקת השיתוף היא ביטוי לאורח החיים הבין-אישי הנוצר, לפי תפיסתנו ביחסים בין בני זוג המקיימים משק בית משותף ומשלבים מאמציהם לכדי מערכת מאוחדת… ברבות השנים, נעלמים תחומי ההפרדה והנכסים יהא מקורם אשר יהא, הופכים לבשר אחד (693)…".

[23] השופט ריבלין בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו 26.8.07 )

[24] ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1)  -589-599.

[25] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב – 1992.

[26] חוק שווי זכויות האישה, תשי"א-1951 .

[27] בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול [2], בעמ' 254.

[28] ע"א 630/79 ליברמן נ. ליברמן, ל"ה (4) פד"י , עמ' 359, בעמ' 372.

 [29]ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, יט(2) 240; ע"א 135/58 בראלי נ' מנהל מס עזבון, כג(1) 343 ורבים אחרים

[30] בג"ץ בבלי.

 [31]ראה: בג"ץ 2222/99 גבאי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נד(5) 401.

[32] ראה פרשת יעקובי.

[33] פרשת יעקובי שם בעמ' 579–580; דגן, שם בעמ' 463–467; שחר ליפשיץ על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" משפטים לד 627 (2004).  בנוסף ראה בע"מ 4623/04 שם נקבע כי הלכת השיתוף חלה גם על "נכסי קריירה".

[34] בע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1)485, 508.

[35]  תמ"ש (ת"א) 24782/98 נ.ש. נ' נ.י פורסם בנבו 14.12.08)

[36] ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, (פורסם בנבו,14.7.04).

[37] על עיקרון תום הלב בחוזה המשפחתי ארחיב בהמשך עבודתי.

[38] תמ"ש (ת"א) 23849-08-10 י.ק. נ' ב.ק. [פורסם בנבו] (9.10.2011).

[39] גישה זו הובעה ע"י גבריאלה שלו "הסכמים ג'נטלמנים (שם זמני)", משפטים לב 3 תשס"ב, והנשיא ברק בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני תק-על 2004(3) 448. על הלכה זו חזרה כב' השופטת שטרסברג כהן בע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט (1) 485, 508).

[40] ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, מיום, (פורסם בנבו, 14.7.04 )

[41] תמ"ש 10541-03-11 מ.ז נא.ז. (פורסם בנבו ,30. 1.12), השופט אסף זגורי.

[42] ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, (פורסם בנבו, 14.7.2004).

[43] על חזקת השיתוף ראה להלן בהרחבה.

[44] חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995.

[45] בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד מח(2) 221 פס' 37 לפס"ד של ברק. להרחבה בהבדל בין זוגות שנישאו לפני שנת 1.1.74 לבין זוגות שנשאו לאחר תחולת חוק יחסי ממון ראה בהמשך עבודתי, בחלק שעוסק בחוזה משפחתי בעסקאות במקרקעין.

[46] שם, פס' 1 לפס"ד של שמגר. למרות הרטוריקה של "המודל ההסכמי" הרי שמדובר במדיניות משפטית ראויה בעיני בית המשפט. ראו: שחר ליפשיץ, לעיל  הערה 3, עמוד 554.

[47] למעט נכסים חיצוניים והנכסים המפורטים בסעיף שם.

[48] יצוין, כי סעיף 3 לחוק יחסי ממון קובע, כי הסדר השיתוף יחול על בני-הזוג כל עוד לא קבעו אחרת בהסכם ממון וע"כ בהיעדר הסכם ממון, יראו את בני-הזוג כמי שהסכימו להסדר איזון המשאבים.

 [49] ראה פסק הדין בעניין אבו רומי.

[50] בע"א 1915/91 יעקבי נ' יעקבי (פורסם בנבו, 13.8.1995) (להלן: "פרשת יעקבי")

[51] פרשת אבו רומי, בעמ' 183.

[52] בע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 14.03.2007).

[53] בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני (פורסם בנבו, 26.12.2012).

[54] שם.

[55] פנחס שיפמן "ואף על פי כן – שיתוף נכסים" משפטים כ"ו 399.

[56] השופטת נילי מימון בתמ"ש (ים) 5704/01 ר.א. נגד א.א . מיום 4.1.03 (פורסם באתר נבו).

[57] ראו גם:  פס"ד אבו רומי בפסקאות 9-10 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן; רע"א 4358/01 בר-אל נ' בר-אל, פ"ד נה(5) 856, בפיסקה 4 לפסק-דינו של הנשיא ברק,  ורע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט(5) 596, 615.

[58]  ע"א 1967/90 גיברשטיין נ' גיברשטיין, פ"ד מו(5) 667 .

[59] ששון נ' ששון, פ"ד נט(5) 596, 615 , עמ' 671.

[60] השווה ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, בו הוזכרו דברים אלה תוך הסכמה עם תוכנם. לאחרונה סוכמה הסוגיה בפסק דינה של כב' השופטת חיות בע"א 3929/02 רויטל לוין כרם נ' עו"ד גד שילר ואח', פ"ד נח(5) 364.

[61] ראו: ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 17).

[62] דברי הנשיא שמגר בפסה"ד יעקובי קנובלר, ע"א 1915/91 יעקובי ואח' נ' יעקובי ואח', פ"ד מט(3) 529)

[63] לדיון בסווגה המשפטי של זכותו של בן-זוג על-פי חזקת השיתוף. ראה: רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג בעמ' 267-262; … למעמדה של זכות לא רשומה של בן-זוג בנכס מקרקעין ראה: אריאל  רוזן-צבי, שם  בעמ' 267-274לעניין סווגה של הזכות כזכות אובליגטורית ראה:J. Weissman, "Can a Spouse Confer a Better Title than he possesses", Isr. L. Rev. 7, 302, 310. כן ראה ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פ"ד מח(3) 685. על הפגיעה בצדדים שלישיים, ראה נ' זלצמן ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"א 422 בעמ' 453…מהמקובץ עולה כי שאלה זו טרם זכתה להכרעה בפסיקה, ועל כן כלל לא ברור כי הנתבע זכאי להסתמך עליה.

[64] ראה ליפשיץ עמ' 204 הערות 5-6 והמקורות שם.

[65] ראה פסק דינו של הנשיא שמגר בפס"ד  עא 3002/93  בן צבי נ' סיטין (פורסם בנבו 12.11.95).

[66]ע"א 189/85 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נ"ג (4) 199 (16.8.1999).

[67] לעניין זכוית נוגדות יש להביא את סעיף 9 לחוק המקרקעין

[68] בע"א 1967/90, גיברשטיין נ' גיברשטיין, פד"י מו(5)661, 665 (להלן "פרשת גיברשטיין").

[69] שם, בעמ' 671

[70] ע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד רפ פ"ד נז(3) 433, 444

[71] ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 17

 [72]פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בבש"א 27914/00

[73]  ע"א 189/85 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נ"ג (4) 199 (16.8.1999).

[74] פסקה 33 לפסק הדין

[75] ע"א (מחוזי חיפה) 1030/05) יאיר ארנון נ' דבור תורג'מן (15.2.06),

[76] ת"א (שלום ת"א) 14108/05  שופר סלולר בע"מ נ' מלכה סיגל (14.8.05).

[77] ע"א 3929/02‏ לוין כרם נ' עו"ד שילר, הנאמן על נכסי פושט הרגל גדעון לוין, פ"ד נח(5) 364

[78] מיגל דויטש,  קניין 645   תשנ"ז-1997.

[79] תא (ת"א)  1688/00 אורלי גרנות נ' כרמל מערכות מיכלים בע"מ, (פורסם בנבו, 1.9.02)

[80] ע"א 7193/08 ‏ מנחם עדני נ' מרדכי דוד, (פורסם בנבו,  18-7-10).

[81] חוק המקרקעין תשכ"ט-1969.

[82] ע"א 726/71‏ ‏ גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) 781).

[83] ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, (להלן: פרשת שם טוב"):ראה גם כן בע"א 2143/00‏ לוין נ' שולר,פ"ד נז(3) 183 .

[84] עא 986/93‏ ‎ ‎יעקב קלמר‎ ‎נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1) 185 והפסיקה שם); עא 235/75 ‏ ‏ חסן ערפאת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800).

[85] דברי השופט ברק  בפסה"ד של יעקב קלמר‎ ‎נ' מאיר גיא.

[86] עא 380/88‏ ‎ ‎מוהיב טוקאן‎ ‎נ' פאטומה פאהיימה אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410.

[87] ראה ליפשיץ שם הערה 168 וההפניה שם שביאר בדרך זו את הגיונו של סעיף 82(א) לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני, המאפשר הוכחה בעל-פה של הסכמים בין קרובים, אף אם ההסכם הוא מן הסוג שיש להוכיחו בכתב.

[88] ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג (3) 165.

[89] ליפשיץ שם הע' 172.

[90] ע"א 7388/97‏ עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב (שמיר)‏, פ"ד נג(1) 596.

[91] דברי השופט זילבטל בפסה"ד ע"א 6766/11 ‏ ‏סאלח חג'אזי נ' עאמר חגאזי (פורסם בנבו, 9.8.11).

[92]  ראה בהקשר זה עא 9287/07 ‏ ‏שמשון דנוך נ' ד"ר גדעון נגר (פורסם בנבו, 1.3.11).

[93] ראה עמ"ש 25182-03-12 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו], (פס"ד מיום 15.12.2014).

 [94] בע"מ 329/15 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 25.02.2015).

[95] בע"א 700/81 – מיכל פז נ' אליהו פז פ"ד לח (2) 736 ,עמ' 743-744.

[96] השופט גולדברג עמ' 198.

[97]  ראה: תמ"ש (י-ם) 24760/08 ש. ב. ר. נ' ר. ר. (פמ"מ – 25/3/2010).

[98] ע"א 700/81 – מיכל פז נ' אליהו פז, פ"ד לח(2) 736 ,עמ' 743-744.

[99] רע"א 6339/97 הנ"ל

[100] ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג (3) 49 (1999).

[101] מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות 29 2004 .

[102] שם בעמ' 36.

[103] השופט צבי ויצמן בתמ"ש (כ"ס) 19870/06 רוני גרינברג נ' אורי גרינברג מיום 24.10.10 פורסם בנבו. ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת ואח' בפסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט גובראן; ע"א 4140/97 חברת אוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציונית הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג(3) 49 (1999); ה"פ (מחוזי יר') 637/99 עמותת הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד איראן בישראל נ' רמי מרגלית , תק-מח 2009(2), 13526 (2009); ה"פ (מחוזי ת"א) 288/08 יעקובוב מעוז מירה נ' עמי דבוש, תק-מח 2009(1), 9559 (2009).

[104] ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625.

[105] ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג פ"ד מ"ב (1) 584.

[106] ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, (פורסם בנבו, 21.2.07).

[107] ראה בעניין זה ע"א 5717/95‏ וינשטיין נ' פוקס, פ"ד נד(5) 792).

[108] שלמה  כרם  חוק הנאמנות, התשל"ט -1979 2004   184,

[109] עא 3829/91‏ ‎ ‎אבינועם וואלס‎ ‎נ' נחמה גת, פ"ד מח(1) 801) להלן "עניין וואלס".

[110] ענין וואלס; כרם, שם עמ' 235  .

[111] שם עמ'307.

[112]כרם, שם עמ'185.

[113] כרם, שם" עניין וואלס‎.

[114] השופטת מ. דהן שם.

[115] בר"ע 305/80 שילה נגד רצקובסקי, פ"ד לה [3] 449, 461, 461

[116] בבא בתרא, ב-ג.

[117] חידושי המאירי שם.

[118] רשב"ם בבא בתרא קסח. להרחבה ראה רמב"ם, הלכות מכירה י"א, ג ונו"כ שם.

[119] שיתוף בזכויות העברת בעלות גם  נחשב ,  ראה להלן: בשותפות, ישנה אפשרות להפוך להיות שותף דה פקטו באמצעות התנהגות השותפים.

[120] סיני דויטש "גמירות דעת בהתחייבות במשפט העברי סיני"  דיני  ישראל ג 207 תשל"ב.

[121] קידושין ט ע"ב; כתובות קב ע"ב.

[122] מאירי קידושין ט ע"ב ד"ה זה שאמרו בשם יש שפירשו, שו"ת נודע ביהודה מהדו"ק חו"מ סי' כח. אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, דברים הנקנים באמירה, טור קמה הערה 73).

[123] מאירי (שם) בשם יש מפרשים, הגר"י מפוזנא בתשובת הנודע ביהודה (שם סי' כז בד"ה ומ"ש כבוד אדוני).

[124] רמב"ם (הל' זכייה פ"ו הי"ז); טוש"ע (אה"ע סי' נא סעי' א): "והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם", ויש חולקים וסוברים שמועיל גם למה שעדיין אין ברשותו.

[125] סמ"ג והגמ"י שם לדעת סדר תנאים ואמוראים לר"י טוב עלם שפוסק לעולם הלכה כרבינא לגבי רב אשי (אנצ"ת שם הע' 9).

[126] רבי אלחנן וסרמן קובץ שיעורים כתובות א' שלו, ובבא בתרא א' שעד והגר"ש שקאפ במערכת הקנינים סי' יד ד"ה

[127] חזון איש חו"מ סי' כא ד"ה כלל. את אותו מתווה של גמירות דעת כתחליף לקניין ממשי, אפשר למצוא בפסק דין שניתן בשנה האחרונה בבית הדין הגדול בתיק 842067/5 פלוני נ' לפלוני מיום 29.5.17 בהכרעתו של הגר"י לוז שמתאים באותו מתווה.

[128] חו"מ סי' נ"א.

[129] שו"ת טעם ודעת ח"א סי' רסט.

[130] המשך  הגרא"ש קלוגר  "ואף שמצאנו באחרונים שהמירו את כל הקנינים הללו שכתבו בהם "בההוא הנאה" לקנין כסף, דהיינו שאותה הנאה שוות כסף היא וכאילו נותן המהנה שווה כסף לנהנה ובתמורה לזה קונה את הממכר, אבל גם לגישות אלו. ולכן, אין צורך שברגע הענקת ההנאה המדוברת יאמר הקונה למקנה שבאותה הנאה שאני מעניק לך תקנה לי אתה את המתנה או את הממכר המדובר. ועל זה נאמר שהם דברים שנקנים באמירה בלבד. בכה"ג אין מעשה הקנין עצמו מוכיח את גמירות הדעת אלא הנסיבות עצמם מוכיחות את גמירות הדעת. במקום אחר הארכתי בעיקרון זה, ואין כאן המקום להאריך בכך שבלא"ה אין הכרח לגישות הנ"ל"

[131] ראה בהערה בפסק הדין של בית הגדול.

[132] ראה שו״ע חו"מ סימן קע״ו סעיף א, ובנתיבות המשפט חידושים ס״ק ד'.

[133] ראה: ש״ך שם ס״ק ו, ונתיבות המשפט, ביאורים, שם ס״ק ג'.

[134] כתובות פרק י סימן י'.

[135] כתובות נד ע"ב.

[136] יעקב יהושע בן צבי הירש פולק פני יהושע השלם תשנ"ט.

[137] ח"א סימן מה.

[138] בבא בתרא דף מא ע"א; שו"ע חו"מ קמו סעי' ט.

[139] ויעוין בתוספות (ב"ב כח ע"ב ד"ה אלא מעתה) שהמכוון הוא שיש אפשרות שבעל השדה הקנה לו אותה או "מחל" לו עליה.

[140] בבא בתרא דף מב ע"א; שו"ע חו"מ סי' קמט סעי' ט.

[141] כתובות דף פג ע"א; שו"ע אה"ע צב סעי' ד).

[142] ולא רק לבטא את גמירות הדעת שיכולה להיות מוכחת מגורמים אחרים.

[143] בבא מציעא ע"ד.

[144] עמ' 316

[145] שלו גבריאלה "הסכמים ג'נטלמנים (שם זמני)", משפטים לב 3 תשס"ב.

[146] מאוטנר מנחם, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי עיוני משפט  יז(3) 596-503 1993.
[147] דויטש סיני "גמירות דעת בהתחייבות במשפט העברי סיני"  דיני  ישראל ג 207 תשל"ב. ואכן, בהצעת החוק של דיני החוזים הוצג המושג גמירות הדעת לפי הוראתו  במשפט העברי (ולא על פי משפט האנגלי או הקונטיננטלי). ניתוחו המקיף של דויטש מוליך למסקנה שהחוק הישראלי תואם במידה רבה את רוח המושג בהלכה היהודית.

[148] אריאל רוזן צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול  162 1990

[149]שחר ליפשיץ הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני קריית המשפט ד 271 302 תשס"ד