מרוץ סמכויות בדיני המשפחה

תוכן עניינים

מבוא

פרק א'  –     רקע היסטורי

  1. ועדת שינבוים
  2. הצעת חוק ביטול מרוץ סמכויות
  3. הסמכות ה"כרוכה"
  4. היקף סמכותם של בתי-הדין הרבניים עניין דתי או פוליטי?

פרק ב'  – מירוץ הערכאות

  1. "מרוץ החלטות"
  2. הברירה בין ערכאות השיפוט
  3. ענייני מזונות
  4. עניינים רכושיים
  5. החזקת ילדים וחינוך ילדים
  6. מקרים בהם האינטרס של האשה הוא להתדיין בבית הדין הרבני
  7. מערכת היחסים בין המערכת האזרחית לדתית
  8. סוגיית הפיצול

פרק ג'  – הסמכות ה"כרוכה": ניתוח ואפיון

  1. המטרה וסיכולה
  2. כללי הלכת ה"כריכה" והמגמה לצמצום סמכות בית-הדין
  3. דרישת כנות ה"כריכה"
  4. "כריכה" מפורשת, אימתי?
  5. "כריכה" בביהמ"ש דרך בקשה ליישוב סכסוך

פרק ד'  –     יישום הלכת ה"כריכה" לאור פסיקת בית המשפט העליון.

  1. חוסר עקביות בפסיקה
  2. גבולות המירוץ
  3. המדיניות המשפטית
  4. שינויי פסיקה והלכות סותרות
  5. כריכת רכוש בבית הדין הרבני לאור הלכת בבלי
  6. פרק ה' – התחשבות במצוקתם של מסורבי/ות-הגט-משפט עברי
  7. טענת מאיס עליי-משפט עברי
  8. העומס בבתי הדין והשפעתו על תופעת "סרבנות גט"
  9. התמודדות עם סרבני גט – משפט משווה

פרק ו'  –      דין רצוי : דרכי-פתרון אפשריות

  1. מבוא
  2. דרך-הביניים ומגרעותיה
  3. הפתרון המוצע: הפרדת הסמכויות והענקת הסמכות ה"כרוכה" לבית-המשפט האזרחי
  4. הפרדת סמכויות בין תביעת הגירושים לבין העניינים הנלווים
  5. הענקת הסמכות בעניינים הנלווים לגירושים לבית-המשפט מחד האזרחי והרחבת הסמכויות של בתי הדין הרבניים בענייני הגירושין עצמם מאידך.

בביבליוגרפיה

 

מבוא

מומחים רבים עמדו במהלך שלושים השנים האחרונות על הבעייתיות הרבה של מנגנון הכריכה הקבוע בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, ואשר מקנה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית "בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין". מטרת המנגנון הייתה לרכז את כלל העניינים הנוגעים לסכסוך הגירושין בידי בתי הדין הרבניים אשר ממילא מוסמכים לדון בענייני הגירושין של יהודים בישראל, ולאפשר לה לדון בסכסוך בשלמות וביעילות[1].

ואולם, תכלית בסיסית וראויה זו לא הושגה. עקב השוני הרב בדינים המוחלים על ידי בתי הדין הרבניים ועל ידי הערכאות האזרחיות בנושאים הנלווים לגירושין, כגון מזונות אשה וחלוקת רכוש, התפתח מצב של "מרוץ סמכויות", במסגרתו מבקש כל אחד מהצדדים להקדים את האחר בהגשת תביעה לערכאה העדיפה עבורו על מנת להקנות לה את הסמכות לדון בנושאים הנלווים.

ההשלכות: הן ברורות וקשות. מרוץ סמכויות מביא להסלמת הסכסוך ומונע מבני הזוג לפתור את חילוקי הדעות ביניהם בדרכים שלוות יותר, כגון גישור, ניהול מו"מ או פנייה לטיפול. יש לזכור כי פירוק משפחה וזוגיות גורר השפעות רגשיות על ההליך המשפטי, שכן ככלל, מדובר בצדדים שיצטרכו להמשיך לקיים מערכת קשרים ביניהם גם לאחר סיום ההליך, אם כהורים לילדים משותפים ואם כשותפים לנכסים ולזכויות. עורכי דין מחויבים להמליץ בפניהם על הגשת תביעה במהירות האפשרית, על מנת למנוע מצב בו יוקדמו על-ידי בן הזוג האחר, וידם תהיה על התחתונה. למעשה, די כיום בהופעתו של ענן בשמי הנישואין, על מנת לפתוח חזית משפטית בין בני הזוג, ולהסלים את הסכסוך בין בני הזוג. וכך מצאנו את הרב ש. דיכובסקי , דיין בית הדין הרבני הגדול, כותב :

"…לכל העוסקים בתחום דיני המשפחה ידוע שנושא חלוקת הרכוש והפסיקה השונה של בתי הדין הרבניים והאזרחיים מביאים לידי קינאה ושינאה, נושא זה הוא אבי אבות מירוץ הסמכויות בין מוסדות המשפט, והוא מוקד למתח רב, ומגיע לא פעם אף לידי עגינות. האם אין בכך "חסרון למלכות"?".[2]

בנוסף, נחיתותה העקרונית של האשה על פני הגבר במסגרת דין התורה הופכת את מנגנון הכריכה למסוכן במיוחד עבור נשים בהליכי גירושין. פעמים רבות משמשת הכריכה לצורך הקמת מחסום מלאכותי בפני האשה מפנייה לערכאה האזרחית, וכאמצעי להפעלת לחץ על האשה לוותר על הזכויות המוקנות לה מכוח הדין הכללי למען קבלת הגט והתרת קשר הנישואין.

זאת ועוד, דרישה מיוחדת לידע, לניסיון מקצועי, וגישה מיוחדת לענייני משפחה נדרשות ממי שבידיהם מפקידים את החרב החורצת גורלות של יחסים רגשיים ומשפחתיים שבתחום דיני הנפשות, גם אם על פניו, במקרים מסוימים, נראה כי שייכים הם לתחומים ממוניים או אזרחיים רגילים. כאשר בן זוג נאלץ להיגרר לדון בבית דין רבני נגד רצונו, יחוש מקופח ופגוע ההשלכות בפן המשפחתי, שיכול שתתפרשנה גם על הדורות הבאים שיחיו בכעס ובאיבה[3].

נושא ה"כריכה" מורכב מצד עצמו, אלו נושאים צריכים כריכה מפורשת, ואלו נושאים כרוכים מעצם טבעם ואלו נושאים לא ניתן לכרוך. אך לאחרונה, בית המשפט העליון בבג"ץ 8533/13, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, נדרש למחלוקת שהתעוררה בדבר סמכותו של בית הדין הרבני לדון בשאלת עריכת ברית מילה לקטין, מקום בו קיימת מחלוקת בין הוריו. ברוב דעות של שישה שופטים, בראשות המשנה לנשיא מרים נאור, הכריע בית המשפט כי סוגיית עריכת המילה אינה ניתנת לכריכה בתביעת הגירושין ולפיכך בית הדין הרבני אינו מוסמך לדון בה. מנגד, ניצב השופט רובינשטיין שסבר כי המילה היא נושא כה ספציפי וייחודי עד שאין לשלול את כריכתו בסוגיית הגירושין.

 

אשר על כן, בעבודתי אעמוד על נושא המירוץ הסמכויות, על המצב כיום, על הבעיתיות שבמצב כפי שהוא ועל פתרונות.

בחלק הראשון אסקור את המטרה של  "מירוץ סמכויות" והסמכות הכרוכה.

בחלק השני אעמוד על הברירה בין ערכאות השיפוט.

בחלק השלישי אעמוד על מורכבות נושא ה"הכרכיכה" והתנאים של הכריכה כפי שעולים מהפסיקה.

בחלק הרביעי אדון במדיניות המשפטית וכריכת רכוש בבית הדין הרבני לאור הלכת בבלי

בחלק הרביעי אעמוד על כך, שהנצחת המצב, עלולה להחריף את מצב "מסורבות הגט" וארחיב מהמשפט העברי בעניין "מאיס עליי" שהיא תקנה כנגד עגונות.

בחלק השישי אדון על דרכי פתרון אפשריות.

 

פרק א – רקע היסטורי

ועדת שינבוים

בעבר הגישה הוועדה לבחינת יישום דיני המשפחה ("ועדת שינבוים")[4]  את מסקנותיה לשר המשפטים. אחת מן השאלות הקשות שעמדה להכרעתה של "ועדת שינבוים" היא שאלת סמכות השיפוט בעניינים הכרוכים בתביעת הגירושים. כתב-הסמכות של הוועדה הטיל עליה, בין היתר, את התפקיד לבחון את הליכי ההתדיינות במשפטי אישות במטרה להציע דרכים להקלת סבלם של בעלי-הדין. מלכתחילה ראתה הוועדה בנושא ה"כריכה" עניין שבסמכותה. ברשימת הנושאים הכלליים, העמידה הוועדה על סדר-יומה, עם תחילת עבודתה, את נושאי הסמכות. משהתעורר עניין ה"כריכה", באקראי, מספר פעמים במהלך דיוני הוועדה, היה ברור שללא פתרון סוגיה זו לא יהיה ניתן להתגבר על חלק ניכר מן הקשיים שהם מנת-חלקם של המתדיינים בהליכים משפטיים בענייני אישות. זו אחת המכשלות העיקריות הרובצת לפתחם של המתדיינים.

יתרונה של "ועדת שינבוים" היה הרכבה המקצועי הבלתי-תלוי, בראשותו של שופט בית-המשפט המחוזי. משום כך, לא היתה הוועדה בת-חורין להיפטר מן העול הכבד שהוטל עליה. אולם, עקב חילוקי-דעות באשר לסמכותה על-פי כתב-המינוי, לא עסקה הוועדה במליאתה בסוגיית "מירוץ סמכויות" (סוגיית ה"כריכה") בין ערכאות השיפוט הדתיות לאזרחיות.

מהם השיקולים שהביאו להקמתו של ביהמ"ש לענייני משפחה בשנת 1995, על-ידי חקיקת חוק ביהמ"ש לענייני משפחה[5]? בית המחוקקים הישראלי, קרי הכנסת, הבין כי מן הראוי, לייבא את הרעיון שיושם ברבות ממדינות העולם הנאור ובכללן, קנדה ניו-זילנד ועוד. הרעיון אומר: שמן הראוי שבענייני משפחה, ראוי שכל התיקים הקשורים יידונו תחת ערכאה אחת ושופט אחד, בכדי להגיע לפתרון כולל וצודק ככל הניתן. ביהמ"ש לענייני משפחה, הוקם בשנת 1995. כחלק מהקמתו, הוקמה גם יחידת הסיוע. החוק כיום, מאפשר לטפל במשפחה גם ברמה הטיפולית, על – מנת להפחית נזקים למשפחה שמתפרקת. כך נוספו לביהמ"ש כלים דיוניים מיוחדים, כגון חוות דעת של פקידי סעד, שמטרתם היא פתרון כולל. זוהי שיטה המוכיחה את עצמה מאוד.

כיום, ערכאת השיפוט הראשונה והראשית, והסמכות הראשונה והראשית בענייני מעמד אישי הינה ביהמ"ש לענייני משפחה, כהגדרתו בחוק. החוק דן בעוד עניינים חוץ ממעמד אישי. אולם אלו אחד העניינים הקריטיים בסכסוך משפחתי.

הצעת חוק ביטול מרוץ סמכויות

בהצעת חוק ביטול מרוץ סמכויות (תיקוני חקיקה), התשע"ג–2013[6] מוצע, כי כריכת העניינים הנלווים לתביעת גירושין המוגשת לבית הדין הדתי, תלווה בתצהיר של שני הצדדים, המעיד על הסכמתם החופשית לעצם הכריכה, לאחר שקיבלו ייעוץ משפטי בנושא. דרישה זו נועדה ליצור וודאות אצל כל אחד מהצדדים, ולא רק אצל הצד שהגיש את תביעת הגירושין, כי ענייניהם נדונים בפני הערכאה שבחרו, מתוך רצון חופשי ומתוך מודעות והבנה של ההשלכות הנובעות מכך. כמו כן, הצעת החוק מוסיפה ומקנה לבית הדין הדתי ולבית המשפט לענייני משפחה את הסמכות לקבוע כי ההסכמה שהוצגה בפניהם איננה חופשית או איננה הסכמה מדעת (בין היתר בשל טעות, הטעיה, כפייה וכדומה) ולפיכך אין בכוחה להקנות סמכות דיון בעניינים הכרוכים בתביעת הגירושין.

הצעת החוק מבטלת את יתרונו של המקדים בפנייה לערכאות, שכן גם במקרה בו אחד הצדדים מזדרז ומקדים את משנהו בתביעה לבית הדין הדתי (כמו במקרה של מוסלמים ונוצרים) או כורך לתביעת הגירושין את תביעתו בעניינים הנלווים לגירושין כדי שידונו בבית הדין הדתי (במקרה של יהודים), הרי שהוא נדרש להסכמה מהצד שכנגד על מנת להקנות סמכות עניינית לבית הדין הדתי בעניינים אלו.

לדברי הרב שלמה דיכובסקי, דיין לשעבר ומנכ"ל בתי דין בהווה, הנושא של מרוץ סמכויות הוא לא חדש. מונתה ועדה, שכללה בתוכה את מיטב אנשי המקצוע. בסופו של דבר לא הגיעה לוועדה לדוח הסופי, משום ששר המשפטים ראה צורך בהרחבת הרכב הוועדה ולכלול בה גם דיינים, וזה לא הסתייע מכל מיני סיבות. התוצאה היא שהוועדה התפזרה ללא דוח סופי. לגופם של דברים, לגבי הצעת החוק, אומר הרב דייכובסקי, שכאשר קרא אותה, הרגיש מאוד לא בנוח. שכן לדברי הצעת החוק בכדי לרכוש סמכות לבתי-הדין יש צורך בהסכמה משולשת. ראשית, מרצון חופשי ומדעת. שנית, קבלת ייעוץ משפטי. שלישית, תצהיר. וזה בערך מזכיר מה שמבקשים, חלילה, מחולה נוטה למות שמבקש המתת חסד – לא בארץ, חס ושלום, אלא באותן ארצות שמאפשרות את הדבר הזה – שתהיה הסכמה מדעת, שיקבל ייעוץ משפטי או אחר מתאים וגם תצהיר. האם עד כדי כך הגענו למצב שבתי-הדין, מפלצתיים ככל שיהיו, מחייבים הגנה משולשת, שחלילה וחס לא ייפול אדם ברשתם?[7]

נקודת-המוצא המקצועית לנחיצות הסדר בסוגיית "מירוץ הסמכויות" כפולה:

  1. בבחינת הדרכים להקלת סבלם של בעלי-הדין אי אתה רשאי להתעלם מאחד הגורמים המרכזיים לסבל זה.
  2. הנצחת המצב הקיים תמנע את הסדרם היסודי של סדרי ההתדיינות ושל הליכי ההתדיינות בענייני אישות. התופעה של "מירוץ הסמכויות" בהתדיינות בענייני משפחה בישראל גוררת אחריה השגת יתרונות לאחד מבני-הזוג על-חשבון הסדר ראוי של ענייני המשפחה בכללותה. המשך המכשלה מסכל חלק ניכר מן המאמצים לערוך שינויים בדיני המשפחה, והרי למטרה זו מונתה "ועדת שינבוים" ולמניעתן של תופעות כאלה הקדישה חלק ניכר ממאמציה. אם ימשיכו התיקונים המוצעים על-ידי "ועדת שינבוים" [8] לעמוד בצילו של "מירוץ הסמכויות", הם ייהפכו בחלקם, ואולי אף ברובם, ל"הלכתא דמשיחא". אין כל אפשרות לממש את המלצתה העיקרית של "ועדת שינבוים", דהיינו: ריכוז סמכויות בענייני משפחה בבית-המשפט המחוזי, במתכונת בית-משפט למשפחה, בלי לבטל את הלכת ה"כריכה". המלצה זו והלכת ה"כריכה" הם תרתי דסתרי.

יתר-על-כן, תיקונים כאלה עלולים אף להחריף את "מירוץ סמכויות", הואיל והם עשויים להוביל את בן-הזוג להקדמת המועד לנקיטת צעדים לא רצויים על-מנת ליהנות מיתרונות ההתדיינות בערכאה זו או אחרת או כדי להשיג את סיכולם של יתרונות כאלה.

הסמכות ה"כרוכה"

סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953 [9] , קובע, כי כל עניין הכרוך בתביעת גירושים יהיה בסמכותו הייחודית של בית-הדין. במשך השנים נוצרו בפסיקה כללים טכניים מפורטים ומדוקדקים, הקובעים את חלוקת הסמכות ותנאיה לפרטי-פרטים ועל-פי דקויות עובדתיות וניסוחיות שונות. כתוצאה מן הכלל ודרך התפתחותו בפסיקה, נוצר מצב שלפיו חייב בן-זוג המבקש להתדיין בעניין כלשהו בערכאה שיפוטית מסוימת דווקא לנקוט יוזמה, להזדרז ולהגיש תביעה. אם לא יעשה כן ובן-הזוג האחר יקדימו, יפסיד את היתרון שעשויה להעניק לו התדיינות בערכאה מסוימת.

היקף סמכותם של בתי-הדין הרבניים עניין דתי או פוליטי?

היקף סמכותם של בתי-הדין הרבניים מוצג תמיד כבעיה פוליטית הקשורה לסטטוס קוו בענייני דת ומדינה[10]. אין כל הצדקה עניינית להעמדה כזו של דברים. אולם, יהא אשר יהא המצב לגבי ייחודם של נישואים וגירושים דתיים ולגבי קיומה העקרוני של סמכות בתי-הדין הרבניים בענייני נישואים וגירושים, אין הסוגיה הספציפית של ה"כריכה" בתביעת גירושים עניין פוליטי הקשור ביחסי דת ומדינה. היא אף אינה עניין דתי. זו שאלה מקצועית, שפתרונה מתחייב, מנקודת-מבט משפטית, לשם הסדרת התוהו ובוהו השורר בעניין זה, ומנקודת-מבט מוסרית, למניעת הסבל מן המתדיינים. מניעת עוול היא חובה דתית כשם שהיא חובה מוסרית-משפטית.

פרק ב – מירוץ הערכאות לאור הפסיקה

"מרוץ החלטות"

ראוי לציין, כי כיום קהה העוקץ של "מירוץ סמכויות". מאז פרשת בג"ץ בבלי[11] שוב אין "הדין הולך אחר הדיין" בסוגיות הכרוכות בגירושין. על פי חוק יחסי ממון חייב בית הדין לפסוק על פי החוק, אלא אם כן הסכימו בעלי הדין בפני בית הדין להתדיין על פי הדין הדתי. גם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע הוראות טריטוריאליות אזרחיות החלות על בית הדין הרבני. הפערים שבין בתי הדין הרבניים לבין בתי המשפט האזרחיים בסוגיות הכרוכות בגירושין קטנו מאד, והשיקולים שהנחו את בית המשפט העליון בפרשנות המצמצמת לחוק שיפוט בתי דין רבניים אינם קיימים, בודאי לא באותה עוצמה, כבעבר.

זאת ועוד, תפנית מסוימת בנושא חלה לאור בג"ץ פלמן,[12] פסק הדין בעניין פלמן דן בשני מצבים הנוגעים להתדיינויות בשאלת הסמכות בערכאות השונות. במצב הראשון, כאשר טרם ניתנה החלטה בשאלת הסמכות על ידי אחת הערכאות, קבע בית המשפט כי בהתאם לעקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, על כל ערכאה להפעיל שיקול דעת אם להמתין עד שהערכאה האחרת תכריע בעניין הסמכות. בהפעלת שיקול הדעת, יש לקחת בחשבון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ומשקל רב צריך להינתן לשלב הבירור שבו נמצאת הערכאה המקבילה. במצב השני, כאשר ניתנה כבר ההחלטה בשאלת הסמכות על ידי אחת הערכאות, קבע בית המשפט כי על הערכאה האחרת לכבד את ההחלטה. במקרים אלה נותרת בידי הצדדים עצמם האפשרות לתקוף את ההחלטה בדרך של ערעור או עתירה בהתאם למקרה. עם זאת, בית המשפט הכיר בנסיבות מסוימות שבהן הערכאה השנייה תבכר להכריע בשאלת הסמכות על אף קיומה של הכרעה קודמת וזאת כאשר מתקיים "טעם מיוחד" לכך. כך, למשל, ציין בית המשפט כי במקרה שבו נפל פגם ברור ויסודי בהחלטה הראשונה בשאלת הסמכות, לא תמנע הערכאה האחרת מלדון בעצמה בשאלה. נדמה כי פסק הדין בעניין פלמן הצליח לשכך מעט את עוצמתו וחריפותו של "מרוץ הסמכויות", לפחות בכל הנוגע למעמסה שהוטלה בגינו על ההתדיינויות המשפטיות. עיון בפסיקת בתי הדין הרבניים ובתי המשפט לענייני משפחה מעלה כי כיום בדרך כלל עקרון הכיבוד ההדדי מיושם ב"מרוץ הסמכויות". פסק הדין בעניין פלמן יצר מרוץ חדש, אשר בשם "מרוץ החלטות" יכונה.

עד לפסק הדין הנ"ל, היתה הסמכות נקבעת לפי מועד פתיחת התיק, ואילו עתה, הקובע הוא מתן ההחלטה ביחס לכנות תביעת הגירושין והכריכה שבה. על כן, קיימת חשיבות לקיום דיון מוקדם בכל תיק של תביעת גירושין כרוכה, על מנת לקבוע אם התביעה וכרוכותיה כנות. החלטה חיובית משמרת את סמכות בית הדין, ובית המשפט למשפחה לא יוכל להתערב בדבר, ואילו החלטה שלילית מאפשרת לבית המשפט לדון בנושאים הכרוכים. אולם, אם הקדים ביה"ד והחליט כי הסמכות נתונה לו, אזי מנוע ביה"ד הרבני מלדון, עקב הכלל של "כיבוד הערכאות". על כן, אצים ורצים הצדדים ובאי – כוחם, לקבל החלטה בערכאה הרצויה להם, על כנות תביעת הגרושין והכרוך בה, או על אי כנותה, בכדי לקבוע סמכות או לשלול אותה.

הברירה בין ערכאות השיפוט

בית-הדין הרבני מנקז אליו, בדרך-כלל, תביעות של בעלים, וזאת בתחומים השונים של ענייני המעמד האישי. בית-המשפט האזרחי משמש, בדרך-כלל, מחוז-חפץ לנשים[13]. נסקור בקצרה, ובלי להתיימר למצות את הסוגיה, את הטעמים העיקריים לכך בעניינים שונים של המעמד האישי.

  1. ענייני מזונות

א) שיעור המזונות הנפסק בבתי-הדין הרבניים נמוך יותר, בדרך-כלל, מן המקובל בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים[14].

ב) במשפט הישראלי, אדם חב במזונות בן זוגו עפ"י הדין האישי החל עליו. לפיכך, זכות האישה היהודייה למזונות מבעלה היהודי, בין אם היא נדונה בבית המשפט האזרחי ובין אם היא נדונה בבית הדין הרבני, תידון ותוכרע לפי הדין העברי. הדין העברי הוא שיכריע אם קמה הזכות למזונות, מה טיבה, ממה היא מורכבת ואופן חישובה. ואולם הבעל בדרך כלל ינסה לטעון את אחת מהטענות דלקמן כי להיפטר מחיוב המזונות לאשתו: 1.הנישואין אינם תקפים וממילא אין מזונות. 2.טענות פטור מחמת מעשיה- א.אינה עמו- לא דרה עמו. ואולם אם הסיבה נעוצה בו כגון שהוא אלים אינה מפסדת מזונותיה. די בראיה קלה כנוצה בכדי להצדיק את עזיבתה. ב.בוגדת- ראוה שני עדים שזינתה. ג.מעשה כיעור- מעשה פריצות עם אחר המעלה חשד לזנות. ד.מורדת- מסרבת לקיים יחסי אישות עם בעלה. ה.עוברת על דת משה- מכשילה את בעלה באיסורי תורה. ו.עוברת על דת יהודית- מנהגי צניעות שנהגו בנות ישראל. מכיון שהדין הולך אחר הדיין ישנה התייחסות שונה בין בתי הדין הרבניים לבין בית המשפט האזרחי, כך למשל, כשיש טענת ההדדיות- כגון ששניהם בוגדים זה בזה. או נשיקה או חיבוק לחבר בזמן פירוד, סביר להניח שבית הדין הרבני יראה בנשיקה או בחיבוק אקט של "מעשה כיעור" שיש בו כדי להפסיד לאשה את המזונות המגיעים לה ולעומת זאת בבית המשפט, האשה לא תפסיד את המזונות המגיעים לה בגין אותה נשיקה[15].

החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) ס' 3: (א) אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו … לפי הוראות הדין האישי החל עליו והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה. (ב) אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו לפי הוראות הדין האישי החל עליו או שלא חל עליו דין אישי חייב במזונותיהם והוראות חוק זה יחולו עליו.

ס' 3 מפרש כי ניתן לכרוך מזונות ילדים. לבית הדין הרבני יש אינטרס לדון בדבר כי ע"י הקלה במזונותיהם יקל על בית הדין לשכנע את הבעל ליתן גט. מטעם זה והטעמים לעיל, הבעל מעדיף כי בית הדין ידון בכך ולא בית המשפט. ואולם-על פי הפסיקה (שרגאי) מזונות ילדים חלוקים לשניים א.השבה- של ההוצאות שהוציאה האישה למזונותיהם מעת שפסק הבעל לזונם ועד הגירושין. ב.תביעת מזונות עצמאית- שתובע הילד עצמו [אמו מגישה בשמו] את מזונותיו מעת הגירושין ועד שיהא בן 18 שנה.  הנאמר בס' 3 "לרבות מזונות לילדי הזוג" מתייחס למזונות ההשבה בלבד אותם ניתן לכרוך, אך את תביעת המזונות העצמאית לא ניתן לכרוך והיא תידון בבימ"ש בלבד.

ג) משך דיון ארוך יותר בבית-הדין הרבני הפועל לטובת החייב במזונות ופוגע בזכאית, האשה, שהיא הצד החלש יותר[16].

ד) קושי בהשגת מזונות זמניים בבית-הדין הרבני. בית-הדין אינו מוציא ממון מידי החייב, דהיינו, אינו מחייב בעל במזונותיה של אשתו, ללא ראיות על זכותה של האשה ועל היקף החיוב. משום-כך, לא ניתן לקיים בבית-הדין הרבני הליך מקוצר ומהיר של דיון במזונות זמניים, כמקובל בבית-המשפט האזרחי. כל הליך בתביעת מזונות בבית-הדין הרבני מחייב הוכחות מלאות ומפורטות.

ה) בבית-הדין הרבני – בניגוד לבית-המשפט האזרחי – אין הבעל חייב לפרט את הכנסותיו ורכושו בדרך של הרצאת פרטים. אין מוטלת עליו גם חובה לצרף תלושי-משכורת או אישורים אחרים בעת הגשת התביעה או לקראת הדיון הראשון. הדבר מאפשר לבעלים להעלות טענות-סרק בבית-הדין. בשל התמשכות הדיונים בבית-הדין, חולפת תקופה ארוכה עד שמתאפשר לאשה – בשלב ההוכחות – להמציא ראיות על הכנסותיו האמיתיות של הבעל. פרוצדורה כזו, מטבע הדברים, פוגעת באשה.

ו) בית-המשפט קשוב יותר לטענות בדבר פוטנציאל ההשתכרות של הבעל. בית-הדין הרבני מקפיד יותר לפסוק בהתאם להכנסה הממשית, דהיינו, ההכנסה בפועל.

ז) בית-הדין קשוב יותר לבקשות של בעלים להפחתת מזונות מטעמי שינוי נסיבות. בבית-המשפט תהיה קבלתה של תביעה כזו נדירה ביותר. הפסיקה סגרה כמעט הרמטית את הדלת לפני אפשרות של הפחתת מזונות בערכאה האזרחית [17]

ח) דיני הראיות מכבידים יותר על התובעת, האשה, בבתי-הדין הרבניים[18]. מציאות משפטית זו מרעה את מצבה של האשה בבית-הדין הרבני לעומת בית-המשפט האזרחי. הדברים אמורים הן באשר לעצם זכותה המהותית של האשה למזונות והן באשר למועד שממנו תהיה האשה זכאית למזונות.

ההבדלים המפורטים לעיל גוררים אחריהם תוצאה קשה נוספת לאשה. אשה שנכפה עליה דיון בתביעת מזונות בבית-הדין הרבני מפסידה חלק מכוח המיקוח שלה במסגרת המשא ומתן לגירושים. ממילא עולה כוח המיקוח של הבעל. נוצר איפוא לחץ בלתי-הוגן על האשה, שהיא הצד החלש בדרך-כלל מבחינה כלכלית, לקבל את התנאים המוצעים על-ידי הבעל.

  1. עניינים רכושיים

א) בית-הדין הרבני באופן עקרוני, דן בעניינים רכושיים על-פי הדין הדתי ואין הוא כפוף לדין האזרחי אלא במידה המתחייבת מחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-10.1951א משום כך, לא נוהגת בו הלכת השיתוף בנכסים, הפועלת בדרך כלל לטובת האשה[19]. בית-הדין נוהג לפסוק בדרך-כלל על בסיס הבעלות הרשומה בנכסים[20]. כאמור לעיל, בעקבות הלכת בבלי, בדרך כלל בתי הדין הרבניים דנים לפי חוק יחסי ממון אלא אם כן הסכימו שני הצדדים להחיל עליהם את דין התורה.

ב) בית-המשפט מחיל את דיני החוזים והקניין האזרחיים על מערכת היחסים הרכושית ועל ההסדרים הממוניים בין בני-הזוג, כולל על רוב העניינים במסגרת הסכם גירושים,[21] מה שאין כן בית-הדין הרבני.

ג) בית-הדין הרבני ממשיך לפסוק בפועל בעניינים מסוימים על-פי מוסדות משפטיים שבדין העברי, שלדעת בית-המשפט הגבוה לצדק אינם מהווים עוד חלק מן המשפט הנוהג בישראל[22].

  1. 3. החזקת ילדים וחינוך ילדים

מערכת שונה של ערכים והשקפות-עולם מנחה בסוגיה זו את בית-הדין לעומת בית-המשפט. בית-הדין מעניק משקל רב לשאלות מוסריות, כפי שהן נתפשות בעיני הדין הדתי, ולהשקפת העולם הדתית. משום כך, תינתן במקרים רבים העדפה לחינוך דתי ולבן-הזוג המבטיח אורח-חיים דתי[23].

מקרים בהם האינטרס של האשה הוא להתדיין בבית הדין הרבני

מאליו מובן, כי האמור לעיל הינו גישה זו כוללנית. בהחלט ייתכנו מקרים שבהם האינטרס של האשה הוא להתדיין דווקא בבית-הדין הרבני ואילו האינטרס של הבעל יוביל אותו אל בית-המשפט  האזרחי. כך כאשר התנהגותו של הבעל בעיני בית-הדין עשויה להשפיע על התוצאה לחובתו. הדברים אמורים הן בענייני מזונות, הן בענייני רכוש והן בענייני ילדים.

בענייני מזונות תעדיף האשה את בית-הדין הרבני כאשר, למשל, הבעל "מורד" והאשה משתכרת, אך בשל מרדותו אין מגיעים לו מעשי-ידיה של האשה.

דוגמא נוספת ליתרון של האשה בבית הדין הרבני, הינו בתביעת מדור ספציפי, זכות של מי מבני הזוג לגור ספציפית בדירת המגורים בה חיו הצדדים עד המשבר, כל עוד הצדדים נשואים. מקובל לנסות להשיג צו למדור ספציפי בבית הדין הרבני במסגרת תביעת האשה לשלום בית, כאשר הבעל רוצה לפרק את השיתוף בבית, ולמכור את דירת המגורים. עם קבלת הצו, ביהמ"ש יימנע, בד"כ, מלהמשיך או להתחיל במלאכת הפירוק.

בענייני רכוש יועדף בית-הדין הרבני על-ידי האשה כאשר, למשל, רשום רוב הרכוש על-שמה. מקרה אחר שבו יהא בית-הדין הרבני עדיף לאשה הוא בבקשה למתן צו לסילוק ידו של הבעל מן הבית כאשר הוא מקיים קשרים קבועים עם אשה אחרת. בבית-המשפט האזרחי אין העילה הזו כשלעצמה מספקת לסילוק ידו של הבעל מן הבית[24]. האשה עשויה לבחור בבית-הדין הרבני גם כאשר תוכל לסמוך על דין החזרת מתנות שנתנה לבעל במהלך הנישואים.

בענייני החזקת ילדים וחינוך עשויה התנהגות הבעל, שהיא למורת-רוחו של בית-הדין, או תביעה מצד האשה שאורח-חייה עולה בקנה אחד עם השקפות הדיינים, להוביל אותה לפתיחת הליכים בבית-הדין דווקא.

אי-אפשר להתעלם מנקודה נוספת. היעדר דרישות פורמליות בבית-הדין מקל על מתדיינים חסרי אמצעים. אשה יכולה לנקוט בהליכים בעצמה ובמהירות יחסית, אלא שאליה וקוץ בה. היעדר ההליכים הפרוצדורליים, המקובלים בערכאה האזרחית, פועלים, כפי שראינו לעיל, לטובת החייב ולחובת הזכאי. משום כך, בדרך-כלל, עלול שכרה של האשה חסרת האמצעים לצאת בהפסדה.

מערכת היחסים בין המערכת האזרחית לדתית

בכדי להבין כיצד נוצר המצב המורכב של "מירוץ סמכויות", יש להבין שדיני המשפחה שונים משמעותית משאר העניינים הנידונים בבתי המשפט בישראל, שכן בעוד בסדי הדין האזרחי והפלילי, יש לבדוק את המקום הנכון לדון מבחינת סמכות מקומית וסמכות עניינית, בדיני משפחה לעומת זאת יש פרמטרים שונים ומשונים וסמכות מקבילה, כפי שיפורט בהמשך.

הנושא של דיני משפחה מיוחד מתחומי משפט בעובדה שאין סמכות טריטוריאלי אחידה, יש הבדל בין ההתייחסות ליהודי לבין ההתייחסות למוסלמי או נוצרי או בן כל דת אחרת. דיני המשפחה מבוססים על קריטריון שיוכי של השתייכות דתית להבדיל משאר החקיקה האזרחית שנקייה, ברוב המקרים, מקריטריונים שיוכיים כלשהם. מבחינת משפט משווה כמעט אין היום מדינות בעולם שבהם יש תחולה אישית לדין הדתי ופרופ' שאוה מציין בספרו כי רק מדינות בודדות מתירות תחולה אישית לדין הדתי.

כדי למחיש את המורכבות, נצייר לעצמינו דוגמא, כאשר מגיעה אישה המתארת חיי נישואין לאורך זמן מסוים של שנים, כאשר יש ילדים ויש רכוש, אנו מגישים כדבר ראשון תביעה רכושית ומזונות והחזקה של ילדים לבית המשפט לענייני משפחה כי ידוע שבישראל לנשים עדיף להגיש תביעה בביהמ"ש לענייני משפחה, אך מתברר שבן זוגה היקר כבר הגיש תביעת גירושין לבית הדין הרבני, וכרך בה גם את סוגיית הרכוש, המזונות וההחזקה.

נשאלת השאלה מי ידון בשאלות הללו, כאשר באם בית הדין הרבני ידחה את טענתה, היא תערער לבית הדין הגדול, ולאחר כך תערער גם לבג"צ, ותטען שאין סמכות בכלל לביד"ר כי הוגשה תביעה בביהמ"ש למשפחה, לאח"כ אם תדחה תפנה לבג"צ.

אנו רואים שיש הליכים רבים בנושאים של דיני משפחה בענייני סמכות עוד לפני שנכנסנו לפסיקה עצמה ונשארים בענין מקדמי של סמכות שבמהלך החלק המקדמי מבזבזים זמן ואנרגיה עוד לפני שהגענו לעניין מהותי.

כשאנו נשאלים מה עושים במקרה לעיל, ניתן רק לומר שזה תלוי, במה?

סוגיית הפיצול

ישנו 1. פיצול בדין – א. דין אישי ב. דין אזרחי טריטוריאלי

  1. פיצול בדיין – א. בי"ד דתי ב. ביהמ"ש אזרחי (לעניני משפחה)

הדוגמא ממחישה לנו את העיקרון הכי בסיסי בדיני המשפחה בישראל – הפיצול בדין ובדיין – דין דתי לדין אזרחי, ובית דין דתי לבית משפט אזרחי, כאשר לקביעת הדין והדיין יש לנו זיקות שונות –

  • זיקות אישיות – זיקת ההשתייכות הדתית ושל לאום או תושבות.
  • זיקות ענייניות – מהו העניין – מעמד אישי, נישואין וגירושין, ועוד.

הפיצול אינו רק טכני אלא גורר בלבול רב למתדיינים ועבודה רבה לעורכי הדין, והוא פיצול בעל בעיה מהותית אדירה בה בישראל באלף השלישי קיימות שתי תפישות עולם קוטביות לחלוטין, שכן הדין האזרחי הינו דין שפועל מתוך אינטרס הפרט מכבד את החירויות של האדם וכו' לעומת הדין הדתי שהינו פטריארכלי שבראשו עומד הגבר, הוא שמרני וכו', אשר ביחד אמורות להסדיר לנו את מערכת החיים האינטימית ביותר – מלחמה בין איש לאישה ובין המערכת הדתית לאזרחית.[25]

פרק ג – הסמכות ה"כרוכה": ניתוח ואפיון

המטרה וסיכולה

מטרת הלכת ה"כריכה" היתה למנוע פיצול דיונים ולגרום להסדר שלם ומשולב, אחיד ויעיל של כל העניינים הטעונים הסדר עם פקיעת קשר הנישואים[26].

בהביאו את הצעת חוק נישואין וגירושין (שיפוט בתי-דין רבניים), תשי"ג- 1953 [27] , לדיון בקריאה הראשונה בכנסת, הטעים סגן שר הדתות דאז, ד"ר ז' ורהפטיג, את טעמי הלכת ה"כריכה":

"ראשית,… פעמים אין הגט יכול להנתן בלי להסדיר את ענין המזונות, ושנית,… הסדר ענין המזונות הוא לעיתים קרובות אחד התנאים והאמצעים למתן גט, כשצד אחד אינו רוצה בכך…

הנימוק השני,… יש לתת לבתי הדין סמכות בענין שלם…

נימוק שלישי,… חלוקת סמכויות… עלולה לגרום לעיתים קרובות להרס של משפחות… תפקידו של בית-הדין הוא לנסות להשלים ביניהם… אם יש לבית-הדין סמכות בענין הסדר-ביניים למזונות – הוא יכול להשהות את הפסק-דין ובינתיים לפשר בין הצדדים ולהשתדל לחפש דרך לדחות את הכרעתם לתקופה מסוימת." [28]

למטרות אלה אין כיום שום קיום, כפי שנראה עוד בהמשך.[29] אולם הלכה למעשה סוכלה מטרת ה"כריכה" מראשיתה, מעצם בריאתה. הטעם העיקרי לכך הוא המשך הפיצול בסמכות, על כל הפגמים שמביא פיצול כזה בעקבותיו[30]. תביעה שהוגשה לבית-המשפט האזרחי עובר ל"כריכת" עניין מסוים בתביעת גירושים נשארת בסמכותו של בית-המשפט גם לאחר ה"כריכה"[31]. כתוצאה מכך, כל אחד מן הצדדים מבקש לאחוז ידו ראשונה בערכאה הנראית נוחה לצרכיו והעשויה להגן ביתר-שאת על האינטרסים שלו.

יתר-על-כן, ברבות הימים, ידעה הלכת ה"כריכה" מכשלות נוספות על המכשול הראשוני של המשך הפיצול. שורה ארוכה של כללים משפטיים מגבילים, חלקם טכניים, חלקם מלאכותיים וחלקם מסורבלים, הותירו את רישומם בחוסר-ודאות ובאי-בהירות בפסיקה. הלכת ה"כריכה" נהפכה למערכת כללים סבוכה ומורכבת המשמשת נושא לדיונים אין-ספור. מטרותיה נמצאו איפוא מסוכלות כליל.

כללי הלכת ה"כריכה" והמגמה לצמצום סמכות בית-הדין

בית-המשפט העמיד את הלכת ה"כריכה" על מסלול צר ומוגבל. מלכתחילה רווחו אסכולות שונות בבית-המשפט העליון,[32] האחת מרחיבה [33] והאחרת מצמצמת[34]. בסופו של התהליך גברה ידה של האסכולה המצמצמת[35]. הגבלתה של הלכת ה"כריכה" וצמצומה מוצאים ביטויים בתחומים רבים ומגוונים: ראשית, הצבת מבחן ה"כריכה" המשולש: תביעת גירושים כנה, "כריכה" כדין ו"כריכה" כנה[36]. מטרת מבחן ה"כריכה" על שלוש זרועותיו היא כפולה:

א) יצירת אותו איזון נדרש בין שמירת זכות הברירה של האשה בענייני מזונות (מכוח סעיף 4 לחוק השיפוט) ושמירת סמכותו של בית-המשפט האזרחי בעניינים אחרים לבין סמכותו ה"כרוכה" של בית-הדין[37].

ב) מניעת שימוש לרעה בכלי המשפטי של ה"כריכה". הוצאת עניין מסמכותו של בית-המשפט האזרחי באמצעות הגשת תביעת גירושים הינה מעשה קל ופשוט. בית-המשפט העליון סבר, כי יש להציב גדר ולסייג את האפשרות של הוצאת הסמכות מידי בית-המשפט האזרחי בקביעת מבחנים שיציבו את הגבול המותר. בית-המשפט קבע את מבחני ה"כריכה" כדי שתביעת הגירושים לא תשמש "כסות-עיניים" בלבד, דהיינו, תרגיל טקטי ליטול מן האשה את זכות ברירת השיפוט שהוענקה לה ולשמוט את סמכותו של בית-המשפט האזרחי. בית-המשפט חוזר על כך ונותן ביטוי לכוונתו זו כל אימת שעניין של "כריכה" מתברר לפניו[38].

שנית, במשך השנים הערים בית-המשפט על מבחן משולש זה, על מרכיביו השונים, כללים טכניים ודרישות שצמצמו עוד יותר את אפשרות ה"כריכה". כך, למשל, לא נחשבה בעבר תביעת גירושים לכנה אם הגירושים נדרשו כחלופה לתביעת שלום-בית[39]. כדי למלא אחר מבחן כנות ה"כריכה" ולהוכיח את כנותו, נדרש בעבר הבעל ה"כורך" לנקוב בתביעה ה"נכרכת" את סכום המזונות המוצע לאשה. יתר-על-כן, הסכום הננקב היה חייב להלום את הנסיבות, שאלמלא כן, לא נחשב לביטוי של כנות[40]. בתחום זה של הוצאת המבחן המשולש של ה"כריכה" מן הכוח אל הפועל וקביעת אמות-המידה שלפיהן יבחן בית-המשפט אם התמלאו התנאים שקבע, בא לביטוי אפיון נוסף של הלכת ה"כריכה": תנועת מטוטלת של פסיקה סותרת.

דרישת כנות ה"כריכה"

במשך השנים נסוגו הדרישות הפורמליות, שסממנים של מלאכותיות דבקו בהן, ופינו מקומן לגישה גמישה ונוחה יותר לאפשרות ה"כריכה".. כנות תביעת הגירושים וכנות ה"כריכה" נבחנות על-פי מבחנים מהותיים בנסיבות האינדיווידואליות של כל מקרה. כך, למשל, נקבע, כי לא כל תביעת גירושים חלופית לשלום-בית אינה כנה בהכרח. כנות תביעת הגירושים תיבדק באופן מהותי. הבדיקה תיעשה לאור הנסיבות הספציפיות ותיבחן התנהגות בני-הזוג[41].

כנות ה"כריכה" תלויה ברצון הכן להתדיין ולא ברצון, ה"מלאכותי" ברוב המקרים, לשלם מזונות[42]. יותר הצורך בנקיבת סכום המזונות המוצע.[43] אף בקשה לפטור מחיוב המזונות במסגרת ה"כריכה" אינה שוללת את כנות ה"כריכה" אם העמיד הבעל ה"כורך" עילת-פטור סבירה מתשלום המזונות.[44] גם בהקשר זה הועדף מבחן מהותי על-פני דרישות טכניות ומלאכותיות[45]. כך למשל, נפסק שבעל שכרך תביעות רכוש בבית הדין הרבני ואולם לאחר מכן הגיש תביעות שונות הקשורות לרכוש בביהמ"ש לענייני משפחה, נקבע שיש לראותו כמי שוויתר על הכריכה מכל וכול, ומנוע מלטעון לחוסר סמכותו של ביהמ"ש לענייני משפחה לדון בענייני הרכוש. לפיכך, על הבד"ר להימנע מלדון בענייני הרכוש, והם יוכרעו ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה.[46] יתר-על-כן, מפסיקה שיצאה מלפני המשנה לנשיא, השופטת מ' בן-פורת, נובעת מסקנה מרחיקת-לכת, שיש בה כדי להרחיב את הלכת ה"כריכה". לפי אותה גישה, עשויה כנות תביעת הגירושים להוות ברוב המקרים ראיה כמעט מכרעת לכנות ה"כריכה". שכן, כדברי השופטת: "לאור כנותה של תביעת הגירושין יש, להזהר בהסקת מסקנה של חוסר כנות בכריכת נושאים הנוגעים והחשובים לתביעה זו, כדי שיתבררו יחדיו." [47]

"כריכה" מפורשת, אימתי?

התנאים שנקבעו על-ידי הפסיקה כנדרשים כדי להקנות לבית-הדין סמכות "כרוכה" בענייני רכוש זהים לאלה שנקבעו לצורך "כריכת" מזונות האשה. אולם דרכי ההוכחה של תנאים אלה שונות זו מזו עקב הנסיבות המיוחדות של כל סוג מקרים[48]. שלישית, צמצום נוסף נובע מן הפסיקה המחייבת "כריכה" מפורשת של חלק-הארי של העניינים כתנאי לקניית הסמכות על-ידי בית-הדין הרבני[49]. מכל רשימת העניינים נותר רק עניין אחד הכרוך אוטומטית בתביעת הגירושים, והוא החזקת קטינים[50]. אפילו צמרה של כבשת-רש זו גוזז כאשר הוצאו ענייני חינוך הקטינים מכלל החזקת הילדים. הצמצום הרביעי הינו איפוא החיוב לפרט במיוחד, במסגרת העניינים ה"נכרכים", את חינוך הילדים כתנאי ל"כריכה"[51]. על הלכה זו, היוצרת הבחנה בין החזקת קטין לחינוכו, נמתחה ביקורת נוקבת בשל המלאכותיות שבה, בשל הקשיים שהיא גורמת ובשל הסיבוכים שהיא מעוררת[52].

הלכה זו, המחייבת פירוט מיוחד של עניין החינוך במסגרת התביעה כתנאי להקניית סמכות לבית-הדין הרבני, מיוחדת לסוגיית ה"כריכה" ומתייחדת לה. אין ללמוד ממנה הלכה כללית ולהסיק שכוחה משתרע גם על בית-המשפט האזרחי. משום כך, לא יהיה בן-זוג זכאי ל"כרוך" תביעה לחינוך הקטין, כשהיא לעצמה, במסגרת תביעת גירושים שהוגשה לבית-הדין הרבני לאחר שבן-זוגו הקדימו ותבע את החזקת הילדים בבית-המשפט האזרחי, גם אם לא צוין במפורש בתביעה זו עניין חינוך הילדים.

ההלכה המחייבת פירוט מפורש של עניין החינוך נגזרת מן הכלל הרחב יותר, המחייב ברוב המכריע של המקרים, כפי שראינו, פירוט מפורש של העניינים ה"כרוכים". ההלכה היא חלק בלתי-נפרד מהלכת ה"כריכה". היא קשורה להגיונה המשפטי ולמדיניות המשפטית המנחה אותה. היא נובעת, בין היתר, מהמטרה החקיקתית המחייבת איזון בין שמירת סמכותו המקורית והשיורית של בית-המשפט לבין כוחו של בית-הדין הרבני. בעניינים ה"כרוכים". תכליתה היא צמצום הסמכות ה"כרוכה" וזו גם תוצאתה. היא קשורה איפוא בטבורה להלכת ה"כריכה" ואינה חלק מן הדין המהותי הנוגע ביחסי הורים וילדים בכלל ובסוגיית החזקת קטינים בפרט.

כשם שאין ללמוד משאר הכללים שנתייחדו להלכת ה"כריכה" (כגון כנות התביעה וכנות ה"כריכה" וכיוצא בזה) על התנאים הנדרשים לסמכותו המקורית של בית-המשפט האזרחי בענייני המעמד האישי, כך הדבר לגבי הלכה מגבילה זו, שבמרכזה ההבחנה בין החזקת ילדים לבין ענייני חינוך לשם הקניית הסמכות הכרוכה לבית-הדין הרבני. דין אחד להלכת ה"כריכה" על ענייניה השונים ודין אחר לסמכותו המקורית של בית-המשפט.

ההלכות המצמצמות את הלכת ה"כריכה", וההבחנה האמורה אף היא בכלל זה, באות למנוע הגבלת הסמכות המקורית של בית-המשפט האזרחי. ממילא מחייב הגיון הפסיקה שלא להרחיב את ההלכה במקום שהיא עלולה להשיג את המטרה ההפוכה דווקא, דהיינו, את הגבלת הסמכות של בית-המשפט האזרחי. מה עוד, שהביקורת שספגה ההבחנה בשל הקשיים שהיא מעוררת מצדיקה את העמדתה בגבולות המתחייבים ממנה ואת מניעת הרחבתה על בית-המשפט האזרחי, כדי שלא להוסיף פיצול על פיצול וקושי על קושי.

הכלל הרחב בדבר הצורך בפירוט כתנאי לסמכות אינו רלוונטי כלל לבית-המשפט האזרחי. ממילא גם הנגזרת הפרטנית של הלכה זו, הנוגעת בחינוך ילדים, אינה עניין לבית-המשפט האזרחי לענות בו. בית-המשפט האזרחי הוא בעל הסמכות המקורית לדון בענייניהם של קטינים במקרים אלה והוא ינהג על-פי סדרי-הדין הנוהגים בו ועל-פי הדין המהותי המחייב אותו. לא סדרי-הדין ולא הדין המהותי מחייבים "כריכה" מפורשת של חינוך הילדים במסגרת תביעה להחזקת קטין כתנאי לסמכותו של בית-המשפט האזרחי לדון בעניין זה.

לסיכום עניין זה: תביעה להחזקת קטין שהוגשה לבית-המשפט האזרחי טומנת בחובה, בדרך-כלל, גם את ענייני החינוך. המבחן הוא ענייני: כל שנדרש להכרעה לצורך החזקת הקטין כלול במסגרת התביעה ואף חינוך ילדים במשמע.

כריכה" בביהמ"ש דרך בקשה ליישוב סכסוך

דוגמא נוספת, כאשר הוגשה בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט ולאחר מכן הגיש הבעל תביעת גירושין כרוכה לבית הדין הרבני, התקנות ליישוב סכסוך הותקנו בשנת 1996 על-ידי שר המשפטים דאז, פרופ' דוד ליבאי, כשנה לאחר חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה, תכליתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה היתה לרכז את השיפוט האזרחי בענייני משפחה בידי ערכאה מקצועית אחת, בפניה יידון הסכסוך המשפחתי על כל היבטיו. עוד נועד החוק להעניק לבתי-המשפט לענייני משפחה כלים מיוחדים, אשר יאפשרו התמודדות ראויה עם סכסוכים בענייני משפחה המצריכים לא פעם ראייה כוללת של הסכסוך, לרבות בהיבטיו הרגשיים והפסיכולוגיים. בין היתר, הסדיר סעיף 5 לחוק את הקמתן של יחידות הסיוע המהוות יחידות טיפוליות במסגרת בתי-המשפט האמורים, המופעלות על-ידי צוות בין-מקצועי הכולל עובדים סוציאליים, פסיכולוגים ופסיכיאטרים וכן עורכי-דין, וזאת לשם מתן שירותי אבחון, ייעוץ וטיפול בענייני משפחה. המטרה היתה להעמיד לרשות בתי-המשפט לענייני משפחה את עזרתם של גורמים טיפוליים ומקצועיים, כדי לסייע בידיהם לרדת לשורש המחלוקת ולפתור באופן יסודי את הבעיות האמיתיות שבין בני-המשפחה – בין באמצעות גיבוש הסכם בין הצדדים ובין באמצעות הכרעה שיפוטית[53]

עניין זה נדון בג"ץ  5918/07 שם, העותרת הגישה את הבקשה ליישוב סכסוך בכתב-ידה שכן אותה עת לא היתה מיוצגת על-ידי עורך-דין. בבקשתה ציינה העותרת במפורש בכתב-יד כי היא מבקשת "לערב את יחידת הסיוע כדי להסדיר את הסכסוך…". בג"ץ פסק, שמכיון שעל-פני הדברים, העותרת היתה מעוניינת לשתף פעולה עם יחידת הסיוע על-מנת לפתור את הסכסוך הרכושי עם המשיב בדרכי שלום. בטיעוני הצדדים לפנינו ואף בפסיקתם של בית-הדין הרבני האזורי ובית-הדין הרבני הגדול, לא הובא טעם שיש בו כדי לשלול את תום-ליבה של העותרת בהגשת הבקשה ליישוב סכסוך. בהתחשב בכל אלה, מתבקשת המסקנה כי העותרת הגישה את הבקשה ליישוב סכסוך בתום-לב; בית-המשפט לענייני משפחה הקדים ורכש סמכות שיפוט בענייני הממון של בני-הזוג, ולפיכך על בית-הדין הרבני להימנע מלהידרש לעניינים אלה. יוער כי בהתחשב במסקנה האמורה, בשולי פסק הדין הוסיף השופט א רובינשטיין מנגד, נצטערתי מאי הנחת שהביע בית הדין הרבני הגדול בעקבות אי ההיעתרות לפנייתו להקמת בית דין מיוחד בסוגיה,[54] כשלעצמי דומני – בגדרי הכיבוד ההדדי בין מוסדות השיפוט, הרצון לברר מחלוקות ולהכריע בהן בדרכי שלום, וכמובן רצונו של המחוקק בסימן 55 לדבר המלך במועצה, 1922 וסעיף 9 לפקודת בתי המשפט, 1940 – שיש מקום לשקול בעתיד פרשנות גמישה יותר של התנאים להקמת בית דין מיוחד,[55] מוסד בית הדין המיוחד, שלאחרונה הופעל ככל הנראה בשנת 1994, והוא כמעט בחינת נשכחות בקצב השוטף של חיינו ופסיקתנו, מסמן אפשרות לשיתוף פעולה בין הגופים השיפוטיים, ומבטא את הכיבוד ההדדי אליו אנו קוראים. לדידי עשויות שתי המערכות לצאת נשכרות מכך.

פרק ד – יישום הלכת ה"כריכה" לאור פסיקת בית המשפט העליון.

חוסר עקביות בפסיקה

עד כה הצבענו על ארבעה ביטויים של צמצום הלכת ה"כריכה". לאורם של אלה היה ניתן להניח, כי בית-המשפט העליון סתם למעשה את הגולל על הלכת ה"כריכה" והיא בגדר של הלכה ואין מורין כן. אולם, לא אלה הם פני הדברים. הלכת ה"כריכה" משגשגת באופן יחסי למרות היותה נתונה בתוך סד של כללים מגבילים והוראות מצמצמות.

הסבר חלקי לתופעה זו יימצא בחוסר העקביות של הפסיקה בסוגיה זו ובריבוי הסתירות המאפיין אותה. כפי שכבר הראנו וכפי שעוד ניווכח בהמשך, קיימת בצד המגמה של צמצום הלכת ה"כריכה" גם פסיקה המרחיבה אותה. הסבר אפשרי אחר לתופעה זו הוא אופיין של ההגבלות. חלק מן האפקט של ההגבלות על ה"כריכה", שנמנו לעיל, הינו ראשוני וזמני בלבד. במשך השנים לומדים עורכי-הדין להתמודד עם ההגבלות, לחיות עימן ולעקוף אותן. הדבר נעשה בין על-ידי כריכה מפורשת, מפורטת למדי, ובין על-ידי ניסוח מדוקדק של כתבי טענות והעמדה מתואמת של עניינים.

חמישית, עניינים שהוצאו כליל מגדר ה"כריכה", וזאת אפילו תהא ה"כריכה" מפורשת. עם אלה נמנית תביעת הילדים למזונותיהם.[56] הלכה מצמצמת זו נקבעה למרות לשונו המפורשת של סעיף 3 לחוק השיפוט, ממנה נובע לכאורה, כי ניתן "לכרוך" גם תביעת ילדים למזונותיהם,.[57] למרות שבעבר פורש הסעיף כמאפשר "כריכה" גם בסוג זה של עניינים[58].

שישית, הטלת נטל השכנוע לקיום מבחני ה"כריכה" ולהוצאת הסמכות מידי בית-המשפט האזרחי על הטוען ל"כריכה".[59] גם הלכה מצמצמת זו היא פרי ההתפתחות של העשור האחרון. בעבר רווחה גישה אחרת[60].

שביעית, המרת התנאי של "כריכה" בתביעת גירושים ל"כריכה" בפסק-גירושים. הפסיקה לא ראתה בהגשה של תביעת הגירושים תנאי מספיק ל"כריכה" בת-תוקף. היא דרשה, כי התביעה תסתיים בפסק-דין "חיובי". התוצאה היא, שכאשר נדחית תביעת הגירושים, נופלת עימה גם כל תביעה "כרוכה"[61].

אולם, בעוד היד האחת של הפסיקה עוסקת בצמצום, מפרשת היד האחרת של הפסיקה, באותה ערכאה, את המונח פסק-גירושים בהרחבה ניכרת ובכך מצמצמת את הצמצום. [62] למעשה, חוסר-עקביות זה ומגמות סותרות, בצד החלטות משתנות וסותרות, הינו עוד אחד ממאפייני הסוגיה.

שמינית, בטלותם של פסקי-דין, כולל פסק-דין למזונות,[63] שניתנו בבית-הדין הרבני במסגרת הדיון בעניינים "כרוכים", כאשר תביעת הגירושים נדחתה. בית-המשפט ער לכך, שיש בהחלטתו משום הוספת נדבך לצמצום הלכת ה"כריכה", ודעת-הרוב מכוונת את פסק-דינה למגמה זו[64]. המטרה: שמירת ברירת-השיפוט של האשה וסגירת פרצה אפשרית, דרכה יסתננו "כריכות" טקטיות, שישאו פרי בנעילת דלת הסמכות של בית-המשפט האזרחי בפני האשה.

גבולות המירוץ

במספר פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות ע"י בתי הדין הרבניים האיזורים ובית הדין הגדול לערעורים, עולה, עד כדי אבסורד, שאלת הגבולות של "מירוץ סמכויות" בין בתי הדין הרבניים לבין בתי המשפט. בכמה זמן יקדימו בני הזוג זה את זה על מנת שהסכסוך ביניהם ידון בערכאה הראשונה בה נפתח תיק התביעה – ביום? בשעה? בדקה?

המבחן הרגיל להכרעה ב"מרוץ סמכויות" הוא מבחן הזמן, שלפיו מוקנית הסמכות לערכאה הראשונה שבה נפתח ההליך. עם זאת, הכירה הפסיקה באפשרות שתביעה מאוחרת בזמן – המוגשת לבית המשפט לענייני משפחה – היא שתגבר ב"מרוץ סמכויות" וזאת על-פי מבחן כנות הכריכה (בבית הדין הרבני). במרוצת השנים נקבע בפסיקה מבחן משולש לבדיקת כנות הכריכה של עניינים נוספים בתביעת הגירושין מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. במסגרת המבחן נבדק אם תביעת הגירושין שהוגשה כנה, וכן אם נעשתה כריכה כדין ואם הכריכה עצמה, כנה במקרים שבהם נמצא כי אחד או יותר משלושת מבחני העזר אינו מתקיים, אזי הסמכות לדון בעניינים שנכרכו בתביעת הגירושין אינה מוקנית לבית הדין הרבני גם אם הגשת התביעה קדמה לפתיחת ההליכים בערכאות האזרחיות.

לפי המבחן שנקבע בפסיקה עוד לפני מספר עשורים, הכלל הוא כי הסמכות לדון בעניין מסוים במסגרת "מרוץ סמכויות" מוקנית לערכאה הראשונה שבה נפתח הליך תחילה (בענייננו, התביעה הראשונה הוגשה כאמור בבית המשפט לענייני משפחה, כחמש-עשרה דקות לפני שהוגשה התביעה המתחרה לבית הדין הרבני. בית הדין הרבני הגדול סבר כי יש מקום לחרוג ממבחן הזמן כאשר שני ההליכים נפתחים באותו יום. לשיטתו, במקרה כזה יש לראות בשתי התביעות כאילו הוגשו בו בזמן, שאז הסמכות מוקנית לבית הדין הרבני. אין בידי לקבל עמדה זו. בית הדין הרבני הגדול הדגיש את האבסורד ואת השרירותיות הנובעים מכך שפער זמנים קטן יקבע את הערכאה שבה יתנהל ההליך. כשלעצמי, איני רואה הבדל מהותי המצדיק שינוי בדין בין הגשת תביעות בפער של יום, יומיים או שלושה, לבין הגשת תביעות בפער קטן יותר. גם כאשר תביעות מוגשות בפער של יום אחד הדבר עשוי לעורר תחושה של שרירותיות. הקושי אמנם מתחדד במצבי קיצון כמו זה שלפנינו, אך הוא נובע בראש ובראשונה מעצם קיומו של "מרוץ סמכויות" בין הערכאות. הסמכות המקבילה המסורה לבית הדין הרבני ולבית המשפט לענייני משפחה, והתחושה כי עשוי להתקיים שוני מהותי בין הכרעות הדין בערכאות השונות, הן הבסיס העיקרי להתרשמות אפשרית כי יש בנושא זה משום שרירותיות מסוימת. בין אם התרשמות זו מדויקת ובין אם לאו, ברי כי מקור הבעיה טמון בעצם קיומו של "מרוץ סמכויות", המוכרע לפי מבחן הזמן. קביעת מועד הגשת התביעה כמודד להכרעה בשאלת הסמכות מציעה, דווקא, פתרון מסוים לבעיה, ולו בשל כך שהוא מסייע בהשגת הכרעה קלה, ברורה וקוהרנטית המפחיתה במידת מה את החיכוך בין הערכאות. לפיכך, ברגיל, כל עוד ניתן להוכיח מהי התביעה שהוגשה קודם לכן ראוי כי הסמכות תוקנה לערכאה שאליה הוגשה התביעה הראשונה בזמן.[65]

באופן תיאורטי עשויים להתקיים מצבים שבהם תביעות מוגשות בזמנים כה קרובים עד שאין כל אפשרות לדעת איזו מן התביעות קדמה לרעותה. מקרים אלה מחייבים הכרעה בשאלת הסמכות על פי מבחן שונה ממבחן הזמן.

המדיניות המשפטית

מוקד המחלוקת בין הגישה המרחיבה את סמכות בית-הדין לבין זו המצמצמת הוא היחס בין הברירה המוענקת לאשה בבחירת פורום ההתדיינות בענייני מזונות, כמפורט בסעיף 4 לחוק השיפוט, לבין סעיף ה"כריכה", סעיף 3 לחוק השיפוט. היש להעדיף הוראה אחת על אחרת וכיצד לאזן בין שתי ההוראות העשויות להביא לתוצאות נוגדות. המרחיבים מעניקים משקל עודף לסעיף ה"כריכה" ולסמכותו של בית-הדין. המצמצמים מבקשים לשמור עד כמה שאפשר את זכות-הברירה של האשה, למנוע ככל שניתן את החלשת כוחה בקביעת הסמכות בענייני מזונות ולהגן במידת היכולת על סמכותו של בית המשפט[66]. זכות-הברירה, שהוענקה לאשה בלבד במסגרת סעיף 4 לחוק השיפוט, הוסברה בעת הגשת הצעת-החוק לקריאה ראשונה בכנסת כאיזון חיוני הנדרש בשל חולשתה של האשה לעומת הבעל:

"האשה היא הצד החלש יותר… החוק צריך לבוא לעזרת החלש כלפי החזק. החוק צריך לדאוג לכך שאנשים ימצאו תמיד במצב של שיוויון, ואם הוא רואה שצד אחד מקופח במציאות – הוא צריך לבוא להגנתו יותר מאשר להגנת הצד שאינו מקופח כל כך. לכן, בגלל אי-השיוויון הקיים במציאות, נותן החוק זכות זו של בחירה רק לאשה." [67]

אין כל היגיון לבטל או לפגוע בזכות-הברירה דווקא ברגע המכריע שבו נדרשת ההגנה על החלש, דהיינו, לעת משבר בחיי-הנישואים. מבחינה זו אין כל היגיון בהלכת ה"כריכה". מגמת הצמצום שנקטה בה ההלכה הפסוקה, בפירושו של סעיף 3 לחוק השיפוט, לאור האיזון הנדרש עם סעיף 4 לחוק, מתיישבת יפה עם המטרה החקיקתית של סעיף 4 לחוק השיפוט.

במבט היסטורי על צמצומה של הלכת ה"כריכה" ניתן לגלות ביטוי של מדיניות משפטית מובהקת, בחלקה גם מוצהרת. התהליך היה הדרגתי. בראשית הדרך רווחה מגמה להעניק להלכת ה"כריכה" את מלוא משמעותה ולהרחיב את סמכות בית-הדין. במשך הזמן הלכה מגמה. זו והשתנתה מן הקצה אל הקצה. כפי שהראינו, מפעיל בית-המשפט טכניקות שונות ודרכי פירוש, לעיתים סבוכות או דחוקות,[68] כדי לממש את מדיניותו השיפוטית. גישתו של בית-המשפט נבעה ממספר טעמים שונים והושפעה, בין-היתר, מתהליכים שונים. כפי שאפרט להלן:

א) ככל שהתברר כי השגת המטרה שהציב לעצמו המחוקק בהלכת ה"כריכה" היא בגדר מקסם-שווא, דעכה ההתלהבות וממילא נעצרה מגמת הפירוש המרחיב והתחיל תהליך הפוך.

ב) בית-המשפט ביקש למנוע שימוש לרעה באמצעי זה של ה"כריכה". חלק מן המבחנים המצמצמים נועדו לוודא שה"כריכה" משרתת את התכלית שלה נועדה ולהגן על האשה ועל סמכותו של בית-המשפט האזרחי[69].

בית-המשפט נוכח לדעת, כי הלכת ה"כריכה" טומנת בחובה סיכונים לא מעטים למשפחה וליחידיה. היא עלולה להעניק אמצעי להשגת יתרונות בלתי-הוגנים דווקא ל"זריז" ול"חוטא"[70]. הרחבתה היא בגדר שימת מכשול ולא בגדר התרת סבך.

ג) ככל שנוצרה תכנית של שימוש כ"כריכה" כאמצעי טקטי, נפגע החלש כין בני-הזוג. צמצום ה"כריכה" היה בגדר הגנה על הצד החלש.

ד) בצד כל אלה, לא ניתן להתעלם ממאבק הסמכויות העקרוני בין בית-המשפט לבית-הדין[71]. מאבק זה משפיע על הימנעות מהרחבת סמכותם של בתי-הדין הרבניים על-חשבון סמכותן של ערכאות השיפוט האזרחיות.

הוראת סעיף ה"כריכה" הוגדרה על-ידי בית-המשפט במקרה אחד כ"מרחיקת-לכת"[72]. לפי הלך-מחשבה זה, יש ליתן לה פירוש צר. עמדה זו מבוססת על כך, שסעיף 3 לחוק השיפוט לא זו בלבד שהוא מצמצם את ברירת-השיפוט של האשה, אלא אף מוציא את הסמכות מבית-המשפט האזרחי, המקיים בידו את חזקת הסמכות הכללית[73]. המגמה היא איפוא להעמיד את החריג בגבולותיו ולשמר את סמכותו של בית-המשפט עד כמה שאפשר.

ה) יחס בתי-הדין אל ציבור היעד שלו, אל הליך ההתדיינות ואל הרשויות החילוניות, משפיע גם הוא על שופטי בית-המשפט ועל גישת הפסיקה. כך, למשל, משפיעה הימנעותם של בתי-הדין מלאזכר את חוקי המדינה, דבר הגורר אחריו שובל של טרוניה וביקורת,[74] על המגמה המצמצמת של הפרשנות.

ו) בית-המשפט אינו אדיש ואינו יכול להיות שווה-נפש לעמדת הציבור כלפי בית-הדין. העובדה, כי ככל שניתנה ברירת-שיפוט לציבור, הוא הרבה להתדפק על דלתותיו של בית-המשפט ונמנע ככל האפשר מפנייה לבית-הדין,[75] עושה את שלה. ההתדיינות בבית-הדין, כאשר סמכותו אינה ייחודית, נתפשת כבאה לשרת את האינטרס הצר של המתדיין בלי לבחון ביסודיות ומתוך רוחב-ראייה מספיק את טובת המשפחה או הילדים. בית-המשפט נענה איפוא באופן הדרגתי למשאלות הציבור.

ז) משאלות הציבור, יחד עם הליכי ההתדיינות בבית-המשפט הקרובים יותר להשקפותיו של רוב הציבור, והשוני בתוצאות ההתדיינות גררו אחריהם מגמה מצרה המאפיינת הליך של סגירת פערים בין הדין הדתי לבין המציאות הישראלית. [76]צמצום הסמכות של בית-הדין הרבני בשאלות "כרוכות" משמש אמצעי נוסף לסגירת פערים, כאמור. ההנחה היא, כי בית-המשפט נענה יותר מאשר בית-הדין למצוקות הרווחות במציאות חיינו וקרוב יותר לרוב הציבור הישראלי, שאינו שומר תורה ומצוות. אחד האמצעים המשפטיים שמפעיל בית-המשפט הוא, כאמור, יצירת איזון בין סעיף 3 לסעיף 4 לחוק השיפוט ושמירת ברירת-השיפוט של האשה[77].

שינויי פסיקה והלכות סותרות

לנוכח שינוי המגמות והצורך בהפעלת טכניקות משפטיות ואמצעי פרשנות, לא ייפלא שההלכה עמדה וממשיכה לעמוד, כפי שכבר הראינו במפורט במהלך הדיון בכללי הלכת ה"כריכה" וניתוחם, בסימן של שינויי פסיקה תדירים, חוסר עקביות והלכות סותרות[78].

אי-אפשר להתכחש לכך, שאפילו מגמת הצמצום של סמכות בתי-הדין בסוגיית ה"כריכה" אינה עקבית לגמרי. גם בהקשר זה אין הפסיקה חד-סטרית. ניתן למצוא הלכות שיש בהן הרחבת הסמכות. בין אלה קיימות הלכות, והן הרוב, הבאות בעקבותיהן של ההלכות המצמצמות ומפיגות את משמעותן מרחיקת-הלכת של מגמות הצמצום. אך ניתן למצוא גם הלכות מרחיבות העומדות על רגליהן הן. על חלק מן ההלכות עמדנו כבר במהלך ניתוחנו. על חלק אחר ברצוננו להתעכב כאן.

במקרה אחד מוצדקת ההרחבה. היא מוכתבת מצורך ענייני ומשיקולים משפטיים ראויים. כוונתי למבחן רחב של המונח "תביעת גירושין" בסעיף 3 לחוק השיפוט, המאפשר את הרחבת הסמכות ה"כרוכה" של בית-הדין הרבני. בית-המשפט העליון העדיף את המשמעות הדתית של המונח ואת הפרשנות הניתנת לו בבית-הדין הרבני: [79]

"אמת המידה לקביעה, מה כלול ומה אינו כלול במונח זה ['תביעת גירושין'], צריכה שתהא על-פי הדין וסדרי הדין של אותה מערכת שיפוטית, שלה מסר המחוקק את סמכות השיפוט בעניני גירושין." [80]

במקרה אחר, אין ההרחבה מוצדקת והיא פוגעת באינטרסים ראויים ומעודדת תופעות בלתי רצויות מצד בית-הדין הרבני. אני מתייחס לשאלת הנסיבות והתנאים שבהם חוזרת

לאשה ברירת-הסמכות על תביעה ש"נכרכה" בבית-הדין. כבר ראינו, כי דחיית תביעת גירושים מחזירה את הברירה לאשה. אולם, מעשה שביומיום הוא מצד בתי-הדין הרבניים לא להכריע בשאלת הגירושים, להשאיר את התיק תלוי ועומד ולהפנות את הצדדים לניהול משא ומתן ביניהם. יתר-על-כן, פעמים שהתיק נסגר ללא הכרעה בתביעה, דהיינו, אין התביעה נדחית, אין היא מתבטלת ואף אינה נמחקת. הנצחת סמכות ללא הכרעה שיפוטית היא שימוש בלתי-נאות מצד בית-הדין בסמכות ה"כריכה".

היעדר הכרעה פועל לרעת הצד החלש. תופעה כזו מציידת את בן-הזוג בעל אורך-הרוח ובעל האמצעים הכלכליים, העמיד יותר לגורם הזמן, באמצעי לחץ על בן-זוגו. לאורה של המדיניות המשפטית הנקוטה על-ידי בית-המשפט ולנוכח המגמה למנוע מן הבעל את ביטולה למעשה של ברירת-האשה, היה ניתן לצפות שבית-המשפט לא ייתן יד לתופעה זו. אולם בית-המשפט העליון נקט עמדה אחרת. במקרה אחד, בו הופנו הצדדים למשא ומתן ביניהם, קבע בית-המשפט, כי עניין המזונות ממשיך להיות תלוי ועומד לפני בית-הדין[81]. במקרה אחר, בו נדחו התביעות "עד שיגיעו הצדדים לידי הסכם בתנאי הגירושין", קבע בית-המשפט העליון, כי – "ברור שבית הדין הרבני האיזורי, בצדק או שלא בצדק, לא היה מוכן לסגור את תיק הגירושין… דין תביעתה של המשיבה להדחות מחמת העדר סמכות (המוקנית לבית הדין הרבני מכוח כריכת עניני הרכוש בתביעת הגירושין, כל עוד תיק הגירושין לא נסגר)." [82]

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שעל החלטתו הוגשה בקשת רשות הערעור, קיבל את בקשת האשה, בקובעו כי -93536997578

"יש לראות את החלטת בית הדין הרבני כויתור על סמכותו לדון בענינים שנכרכו בתביעת הגירושין… אין לי ענין בהגדרה פורמלית של מצב התיק כיום בבית הדין הרבני. ענינית – התיק אינו קיים. כך יש לפרש עמדה מוזרה של בית הדין המכריז על עצמו שאינו מוכן להכריע בסכסוך בין בני זוג." [83]

נראית לי עמדתו של בית-המשפט המחוזי מעמדתו של בית-המשפט העליון. החלטתו של בית-הדין הרבני מפרה את האיזון בין השימוש בברירת-האשה לבין הכוח להעניק סמכות "כרוכה". בית-המשפט העליון, בהחלטתו בעניין וועקנין, אינו פועל להשבת האיזון על מכונו. יוצא איפוא, כי דווקא הכרעתו של בית-המשפט המחוזי משרתת את המדיניות המשפטית הנקוטה בפועל על-ידי בית-המשפט העליון בסוגיית ה"כריכה".

החלטת בית-המשפט האזרחי משקפת גם את המדיניות המשפטית הראויה, באשר היא מונעת פגיעה בלתי-מוצדקת בצד החלש ושוללת העמדתו של נשק טקטי בידי הבעל להשגת יתרונות בלתי-הוגנים.

מתן גושפנקא שיפוטית על-ידי בית-המשפט העליון להחלטות בית-דין רבני, התולות את הדיון המשפטי על בלימה, משאירה את הצדדים בתוך ואקום משפטי.

המסר המעשי שעשוי בית-הדין הרבני לקלוט מהחלטת בית-המשפט העליון הוא עידוד עקיף להתחמקות מהכרעות, להנצחת סמכות ולסחבת בדיונים. כתוצאה מכך, עלול להיראות כאילו תופעות שליליות, בעלות השלכה מרכזית על היחסים במשפחה ועל ההתדיינות בה, מקבלות לגיטימציה מן המוסד המשפטי העליון בשיטתנו המשפטית. במקום לשרש תופעות פסולות, עלולה ההחלטה של בית-המשפט העליון לגרום, מבחינת התוצאה המעשית שבה, דווקא להשרשתן.

גם ההנמקה הפורמלית של בית-המשפט האזרחי, הנוקטת מבחן ענייני-מהותי בשאלת קיומה הלכה למעשה של "תביעת גירושין" לפני בית-הדין הרבני, נראית לי הולמת וראויה. פסק-דינו של בית-המשפט העליון מפקיד בידי בית-הדין מפתח קל לשלילת ברירת-האשה ללא הצדקה עניינית.

אנו נוכחים איפוא ביתר-שאת, כי פסקי-הדין בסוגיית ה"כריכה" מאופיינים בתנועת מטוטלת של החלטות סותרות. חלק מתנועת המטוטלת ניתן להסביר במעבר ההדרגתי ממדיניות שיפוטית אחת, מרחיבה, למדיניות שיפוטית אחרת, מצמצמת. הסבר אחר הוא הפרגמטיזם של הסוגיה והקושי הכפול, הן בקביעת מבחנים לגילוי כוונת "הכורך" והן ביישום האינדיווידואלי.

יתר-על-כן, כדי להשיג את אחת המטרות המרכזיות של הכללים הפסוקים המגבילים, מניעת השימוש לרעה, מוטלת על בית-המשפט חובה להיות עירני וקשוב הן לדרכי העקיפה המקובלות של הכללים והן לנסיבות האינדיווידואליות. בסוגיה זו מנהל בית-המשפט מרדף בלתי-פוסק אחר אכיפת מטרות מדיניותו המשפטית, לנוכח אמצעי ההתחמקות מן הכללים המגבילים שמבקשים עורכי-הדין ודרכי-העקיפין שהם מוצאים לעצמם. הדברים חריפים במיוחד בסוגיה זו הואיל וחלק מן הכללים נושא אופי מלאכותי ולעיתים גם פיקטיבי וחלקם גם מאפשר עקיפה פורמלית קלה יחסית. אופי כזה של כללים מחייב התמודדות מתמשכת והתייחסות רלוונטית מצד בית-המשפט חדשות לבקרים.

לעיתים, מה שנדמה כתנועת מטוטלת הוא בגדר של ניסיון להדביק את המטרות המבוקשות באמצעים אחרים מאלה שננקטו בעבר. השגת המטרות של המדיניות המשפטית נעשית לפרקים באמצעות מה שנדמה ככללים סותרים.

הסבר נוסף לתנועת המטוטלת ניתן למצוא בתנועה מפורמליזם למהות, בה נעסוק בהמשך.

כריכת רכוש בבית הדין הרבני לאור הלכת בבלי

בחלק גדול מענייני הרכוש והממון מוטלות על בית-הדין הרבני הוראות חוק טריטוריאליות "חילוניות". ביחסי רכוש וממון – לפי חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א- 1951 [84] , וחוק יחסי ממון בין בני-זוג, התשל"ג- 1973 [85] בעניינים הנוגעים בהחזקת קטינים – לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962 [86] אם יתעלם בית-הדין מהוראות אלה או לא יפסוק על-פיהן, אין מקום להעניק לו סמכות לדון בהן. התעלמות כזו, הנקוטה על-ידי חלק-הארי של ההרכבים היושבים על מדין בבית-הדין הרבני, פוגעת בזכויות מוקנות של צדדים. היא גם מאריכה את הדיון ומייקרת את ההליך, באשר היא מחייבת את הצדדים לפנות לערכאות נוספות כדי לממש את זכויותיהם.

כיום בעקבות הלכת "בבלי" בית הדין חייב לדון לפי חוק יחסי ממון, אם בכוונת בית-הדין ללכת בעקבות הוראות חוק אלה, מה האינטרס המיוחד שלו לדון בעניינים אלה? מהי איפוא ההצדקה בדין הדתי או במשפט האזרחי להקנות לו את הסמכות המקורית? לא רק המוטיווציה העניינית, אלא גם ההשכלה המשפטית המתאימה, המאפשרת התמודדות עם הוראות הדין האזרחי, אינה מצויה לרוב דייני בית-הדין.

במאמר המוסגר, יש לציין את שאלת היחס ההלכתי לחזקת השיתוף ולאיזון המשאבים. הרב דיכובסקי לשעבר דיין בבית הדין הרבני הגדול וכיום מנכ"ל בתי הדין הרבניים, קיבל כבר בראשית הדרך את פסיקת בג"ץ בפסק דין בבלי.[87] גם כאן הודה הרב דיכובסקי, כי לשאלת הסמכות יש משקל בהכרעתו, וכדבריו: "המנעות ביה"ד הרבני מלדון בכך, היא צדקנות מיותרת ומזיקה. אין לשכוח את ההשלכות המסוכנות העלולות לצמוח מכך למעמד בתי הדין הרבניים ומהפקעת עניני הממון והרכוש מסמכותם, ודי לחכימא ברמיזא".[88] ברם, על אף התפקיד שממלא שיקול הסמכות, הפולמוס הנוקב שהתעורר בשדה ההלכתי בשאלת המעמד של חזקת השיתוף ושל החקיקה בעניין יחסי ממון בין בני זוג (פולמוס בו נטל הרב דיכובסקי חלק פעיל), כמו גם היישום בפועל של הדברים בפסיקות מאוחרות של בית הדין הרבני והוויכוח סביב פסיקות אלו, מלמדים על קבלה עקרונית של עמדת הרב דיכובסקי מצד סיעה נכבדה בבתי הדין הרבניים ובין חכמי ההלכה. החלת המשפט האזרחי בחלוקת הרכוש בין בני זוג היא מסמני ההיכר של הקונפליקט בין בית הדין הרבני לבית המשפט הישראלי. פסק דין בבלי חייב את בית הדין לנהוג לפי הלכת השיתוף, ומאז לא ירדו הדברים מסדר היום בשיח ההלכתי. פסק הדין עורר מחלוקת נוקבת בין דייני בית הדין הרבני, אך למעשה נראה אף כי בסופו של דבר המציאות בשטח מכריעה את הכף: בתי הדין מיישמים, או: נאלצים ליישם, את עקרונות חזקת השיתוף או את חוק יחסי ממון, וכשמסרבים לעשות כן, או עושים זאת בצורה לקויה, נתונים הם לביקורתו של בג"ץ.[89]

השיח ההלכתי מציע בדרך כלל כמה דוקטרינות הלכתיות בכדי לבסס את כפיפותו של בית הדין הרבני לעקרונות האזרחיים: הסכמה מכללא, מנהג המדינה, תקנת הקהל ודינא דמלכותא דינא. בין הדוקטרינות הללו קיימים מספר הבדלים, ולדוגמא: האם יש צורך בהסכמה ציבורית כללית לדבר, האם יש צורך ב"אדם חשוב" שיאשר את תוקף הכלל המשפטי הנדון, והאם הצדדים רשאים להתנות בניגוד לכלל זה.[90] בהקשר לחלוקת רכוש בין בני זוג, בפסק דין שניתן לאחרונה הבהיר בית הדין בנתניה את הקריטריונים לדוקטרינות הללו, תוך שהוא מבסס את המחויבות לחוק יחסי ממון (להבדיל מחזקת השיתוף) על דוקטרינת "מנהג המדינה". בית הדין מציין, עם זאת, שהנושא עודנו שרוי במחלוקת עקרונית בין דייני בית הדין.[91]

למעשה, בקרב הדיינים ישנה תחושה קשה, כיצד בתי הדין הרבניים שהם למעשה ערכאה חוקית במדינת ישראל, השואבת את סמכותה מן החוק כפי שבתי המשפט שואבים את סמכותם מן החוק, הפכה להיות 'סרח עודף' מיותר. כיצד ניתן לחייב את הציבור להתדיין בערכאה משפטית לגיטימית, כאשר הדיון הוא וירטואלי בלבד, והצד המעוניין יכול, אם ירצה, להתחיל את כל המשחק מחדש בבית המשפט, ופסקי הדין שניתנו על ידי אותה ערכאה מוסמכת שוים כחספא בעלמא, בחינת אותיות פורחות באוויר.

פרק ה: התחשבות במצוקתם של מסורבי/ות-הגט-משפט עברי

טענת מאיס עליי-משפט עברי

כאמור לעיל, כל הנושא של מרוץ סמכויות, מסרבל ומאריך ומקשה את הליך הגירושין, שהינו הליך קשה מצד עצמו, אחד מהתופעות, הידועות בבתי הדין, היא של בעלים הנאחזים בקרנות מזבח הנישואין ואינם מוכנים לפרק את הקשר, אלא אם תסכים האשה לוותר על זכויתיה הרכושיות, ברוב המקרים, האשה היא זו הצריכה לפתור את בעיית סרבנות-הגט. על-כן, הזהירות הרבה של חכמי ההלכה, המונעת במקרים רבים שימוש באמצעים חריפים, כגון מאסר, לצורך קיום פסקי-דין של גירושין, פוגעת בראש ובראשונה בנשים שאינן יכולות להשתחרר מכבלי קשר נישואין שאינו רצוי. לכן, נוסף לשיקולים הלכתיים הנובעים מעקרונות המשפט העברי בעניין גט מעושה והרחקות רבנו תם, יש לשקול שיקולים אחרים הפועלים בכיוון ההפוך ומסייעים לנשים להיחלץ מכבלי סרבנות-הגט[92].

שיקול הלכתי אחד שראוי שפוסקים הדנים במסורבות-גט ישוו לנגד עיניהם הוא פתרון מצוקתן של נשים עגונות. חכמי ההלכה הקלו הקלות רבות, לעיתים מרחיקות-לכת, כגון הסתמכות על ראיות שאינן מתקבלות בדרך-כלל, כדי להתיר נשים עגונות שבעליהן נעלמו ולא נודע מה עלה בגורלם מכבלי עגינותן. נשים שבעליהן מסרבים לתת להן גט ואינם מצייתים לפסיקת בית-הדין הרבני האזורי או בית-הדין הרבני הגדול שהורו להם ליתן גט לנשותיהם הינן מסורבות-גט, אולם בספרות ההלכה הן קרויות פעמים רבות אף "עגונות",[93] ומחילים ביחס אליהן את המדיניות המושתתת על חיפוש דרכים להקל, שבה נוקטים כלפי עגונות כדי לאפשר להן להשתחרר מכבלי קשר הנישואין[94].

גם בפסיקת ההלכה בדורות האחרונים, רבים מן הדנים במצוקתה של מסורבת-גט מתייחסים אליה כאל עגונה.[95]

שיקול הלכתי נוסף הוא טענת "מאיס עלי" של האשה, בשלב מסוים, בימי-הביניים, היה דומה שלדעת חכמי הלכה חשובים, המסגרת הנוקשה של עילות גירושין מסוימות, מוגדרות, הקיימות בנסיבות אלה ואחרות, אינה מגבילה למעשה את החפצים להתיר את קשר הנישואין שלהם בגין הכרה בעילה סובייקטיבית שהינה רלוונטית ביחס לכל אשה: "מאיס עלי.[96]

אולם חל שינוי בדין התלמודי מכוח חקיקה. לאחר תקופת המשנה והתלמוד, בתקופת הגאונים, הותקנה תקנה, הקרויה "תקנה דמתיבתא", עקב צורכי הזמן, הקובעת שבגין טענה סובייקטיבית – "מאיס עלי" – "כופין" לגרש[97]. המטרה היתה שבנות ישראל, שנהגו לעיתים לפנות לבתי-דין של נוכרים כדי שיסייעו בידיהן בפתרון הבעיה של סרבנות-הגט, יפנו לבית-דין יהודי, יטענו לפניו טענת "מאיס עלי", ולאור הדין החדש הזה יוכל בית-דין זה להושיט להן סעד יעיל שלא יפגום בתוקף הגט.[98]

נוסף לתקנת הגאונים, קיימת בימי-הביניים תפיסת-עולם הלכתית הגורסת שלאור הדין התלמודי, "כופין" לגרש מורדת הטוענת "מאיס עלי". הרמב"ם כתב ש"כופין" לגרש בגין הרציונל המצוי בדין התלמודי: אשה אינה חיה חיי אישות עם בעלה אלא מרצונה, וכשאומרת שמאסה בבעלה ולכן אינה חפצה עוד בחיי אישות עמו, יש לכבד את רגשותיה. ולכן כתב[99]: "האישה שמנעה בעלה מתשמיש המיטה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה. אם אמרה: 'מאיסתיהו, ואיני יכולה להבעל מדעתי' – כופין אותו לשעתו לגרשה, לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה."

תקנת הגאונים – חקיקה ששינתה את המצב ההלכתי שהיה קיים בתקופת התלמוד – ופרשנות הרמב"ם לדין התלמודי יוצרים עילת גירושין חדשה, סובייקטיבית, זמינה. די בכך שאשה תביע תחושת דחייה ומיאוס בבעלה: "מאיס עלי", ותשיג את מבוקשה: הפעלת סנקציות חריפות נגד הבעל המופעלות כאשר "כופין" לגרש. למעשה, עילת גירושין סובייקטיבית רחבת-טווח זו פורצת את גדרות הרשימה הסגורה של עילות הגירושין המותנות בקיומן של נסיבות מיוחדות, מוגדרות.[100]

עם זאת, בסופו של דבר, רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים סברו שאין "כופין" גט כאשר האשה טוענת "מאיס עלי".[101] באשר לתקנת הגאונים רווחה השקפה שהיא ניתקנה עקב המציאות ששררה בתקופת הגאונים, כשבנות ישראל היו חצופות ונתלו בנוכרים, ואינה חלה במציאות החדשה, שתופעה זו אינה קיימת בה. היא ניתקנה לשעתה, וכבר בטלה ועברה מן העולם.[102] פסיקת הרמב"ם בנוגע לכפיית גט כאשר האשה מורדת בטענת "מאיס עלי" לא התקבלה אף היא על דעתם של חכמי הלכה חשובים בדורות הבאים.[103] החשש מפני כפיית גט

בנסיבות שלא נאמר בהן בדין המשנה והתלמוד במפורש ש"כופין" לגרש נחשב חשש שיש להתחשב בו לדעת פוסקים רבים בימי-הביניים.[104]

אולם לדעת רבים מחכמי ההלכה, הרציונל ההלכתי שהיה הבסיס לתקנת הגאונים ו/או לפסיקת הרמב"ם בעניין "מאיס עלי" לא בטל ועבר מן העולם. בעניין תקנת הגאונים בנוגע ל"מאיס אלי" נזכר לעיתים בספרות הגאונים הנימוק של רב נטרואי גאון לתקנה: "כדי שלא יצאו בנות ישראל לתרבות רעה." בימי-הביניים כתב הראבי"ה כי מכיוון שקיימת מחלוקת בקרב חכמי הלכה גדולים בנוגע להתייחסות ההלכתית למורדת, "יתנו לב, לפי העניין, להעמיד דבר על אופניו, שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה".בחברתנו המתירנית, חשש זה שמא תחיה האשה חיי אישות שלא במסגרת הנישואין שריר וקיים[105].

גם לנגד עיניהם של פוסקי הדורות האחרונים עמד חשש זה, גם הרב עובדיה יוסף והרב אליעזר יהודה וולדינברג ייחסו חשיבות לשיקול זה בתשובותיהם: הרב עובדיה יוסף כתב: "ובאמת שאפילו לדעת הפוסקים שסוברים שאין כופים אותו לגרש בטענת מאיס עלי, יש אומרים שמצווה מוטלת על הבעל לגרשה, ומכל שכן כשיש חשש שע"י השהייתו תצא לתרבות רעה… שבזמן הזה.. בארצות החופש והדרור ואיש הישר בעיניו יעשה, ורבתה החוצפה בעולם, והניסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהן בטענת מאיס עלי, ושוהות מבלי לפטרם בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו, וגם הכלם לא ידעו, ומרבין ממזרים בעולם… ראוי להתחשב מאוד בתקנת הגאונים ומכל שכן כשהיא צעירה, ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כל כך שתחזור לבעלה, שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו לגרש יש לו על מה שיסמוך, שהרי חזרה חששת הגאונים 'פן תצא לתרבות רעה' למקומה, והכל לפי העת והזמן."[106]

מלומדים בני-זמננו הדגישו שגם רבנו תם, אף שסבר שכאשר האשה היא מורדת מסוג מאיס עלי אסור לגרום לגירושין באמצעות שימוש באמצעי הכפייה החריפים המופעלים כאשר "כופין" לגרש, כגון כפייה בשוטים או "בגזירות וחרמות",68 פסק שיש לסייע לאשה הטוענת "מאיס עלי", ולכן התיר שימוש בהרחקות נגד סרבן-גט, וזאת מכיוון "שגם ליבו של ר"ת [=רבנו תם] היה עם הטוענת מאיס עלי, ואף הוא חיפש תקנה שלא תתעגנה בנות ישראל… יגע ומצא פתרון לבעיית המאיסה."[107] אף לאחר שחלה נסיגה מן התפיסה ש"כופין" לגרש כאשר האשה טוענת "מאיס עלי", היו פוסקים שכתבו ש"כופין" לגרש אשה הטוענת "מאיס עלי" כשיש בכך "תקנה לאישה וצורך השעה". ב"תקנה לאישה" הכוונה למצב שקיים בו חשש לעיגון מתמשך, ובמיוחד כאשר חוששים שעקב כך תצא האשה לתרבות רעה ותידרדר לשמד ולזנות.[108]

לאור האמור לעיל, יש לאזן בין הזהירות שראוי לנקוט בה כאשר מופעלות סנקציות נגד סרבן/נית-הגט, שמא יהא הגט מעושה שלא כדין, לבין השיקול שכנגד: הצורך למצוא פתרון הולם למצוקת מסורב/ת-הגט.

כפועל יוצא, יש מקום להרחיב את סמכויות בית הדין, בנוגע לסרבני גט, בין אם זה בעלים  המעוניינים לסחור בגט כדי להרויח רווחים בויכוח על הרכוש ובין אם זה אשה ש"תובעת שלום בית" וכל כוונתה לעכב את הגירושין כדי לרוויח הטבות שונות בתחום הרכוש, ולכן גם במקרה שכל הסמכות של הרכוש תהיה בידי בית המשפט לענייני משפחה, תהיה לבית הדין הרבני סמכות "לקנוס" את הבעל או את האשה, אם זה בחיובי מזונות גבוהים יותר או שהאיזון ברכוש יהיה שונה.

העומס בבתי הדין והשפעתו על תופעת "סרבנות גט"

בעניין זה ראוי לציין, כי מבקר המדינה מצא שהרבה תיקים שוכבים כאבן שאין לה הופכין ושפסק הדין לא בוצע בפועל, וגם  בית הדין לא יוזם מיוזמתו מתן צווי הגבלה שבין היתר זה מאסר ואלה גם סנקציות אחרות כמו שלילת רשיון נהיגה, שלילת דרכון, הגבלת חשבון בנק וכולי, למרות שלפי חוק קיום פסקי דין של גירושין משנת 1995 נתנו לבית הדין את הסמכות ליזום גם בעצמו צווי הגבלה. זאת ועוד, מבין כל הזוגות למשל שהגישו תביעות גירושין משנת 2000 עד 2003 – זאת לא תקופה מאוד ארוכה – עד סוף שנת 2006 טרם התגרשו מתוכם 9,760 זוגות שזה כמעט 40 אחוזים מכלל תביעות הגירושין שנפתחו באותה תקופה, של בין 2000 ל-2003. זה נתון די משמעותי של סחבת בתיקים האלה[109]. אם תתקבל ההפרדה הדיונית, מסתבר מאד, שלבית הדין הרבני יהיה יותר זמן, ליזום מיוזמתו מתן צווי הגבלה וסנקציות לפי חוק הסנקציות מ-1995 ולא להמתין עד שהצדדים עושים את זה, או לפחות במינימום ליידע את הצדדים שיש להם אפשרות ליזום צווי הגבלה כי לא תמיד אישה שהיא בתוך הליך קשה יש לה את הכוחות ליזום מיוזמתה.

לסיכום, יש לשקול לאור האמור, הענקת סמכויות נרחבות לבית הדין הרבני לכל מה שקשור לנושא הגירושין, כאשר בית הדין הרבני יגיע למסקנה שלפנינו בעל המעגן את אשתו, תהיה להם הסמכות להגדיל את חיוב המזונות שלו, גם באופן שהנושא של המזונות נדון בבית המשפט לענייני משפחה, כמו כן, אם בית הדין הרבני יגלה שלפנינו אשה שמסרבת לקבל גט ללא טעם אמיתי, תהיה לו הסמכות לשלול את מזונותיה.

התמודדות עם סרבני גט – משפט משווה

שיטות משפט שונות בעולם המערבי נתנו ביטוי לבעיה זו במסגרת שיטתן המשפטית ונקטו דרכים שונות, בחקיקה ובפסיקה, להושטת עזרה לנשים עגונות הכפופות לסמכות שיפוטן. כך למשל,[110] במקרים אחדים הכירו בתי-משפט בארצות-הברית בתנאי בכתובה המחייב את בני-הזוג להתדיין בפני בית-דין רבני לצורך גירושיהם ואכפו אותו כהסכם בוררות[111]במדינת ניו-יורק נחקק בשנת 1983 "חוק הגט", המתנה גירושין אזרחיים בהסרת כל מגבלה החלה על הצדדים, על-ידי מבקש הגירושין[112] חקיקה דומה התקבלה אף בקנדה ובאנגליה. בשנת 1992 הוסיפה מדינת ניו-יורק את שאלת עיכוב הגט אף לרשימת השיקולים המשפיעים על חלוקת הרכוש בין בני-הזוג ומזונות האישה [113] מגמה זו ננקטה אף על-ידי בתי-משפט באוסטרליה [114]בצרפת עצמה הוכרה עילת תביעה בנזיקין מקום שבו עיכב הבעל את גטה של אשתו לאחר שתמו הליכי גירושיהם [115].

יואר, כי לעתים אמנם נשמעה ביקורת שחוקים אלו מעוררים בעיה בתחום חופש הדת[116] ואולם במדינת ישראל כל זמן שהליכי הגירושין מתנהלים רק בבית הדין הרבני, נראה שתהיה תמימות דעים בציבור הכללי, שזה אינטרס משותף של כולם להגדיל את סמכויות בית הדין הרבני בתחום.

דין רצוי : דרכי-פתרון אפשריות

מבוא

הכיוון של הפתרון היחיד האפשרי הוא ביטול "מירוץ סמכויות" וקביעת ערכאת-שיפוט אחת, המוסמכת לדון בעניינים הנלווים לגירושים והנובעים מהתרת הקשר בין בני-הזוג. לערכאת-השיפוט האחרת תהיה סמכות מקבילה, שתקום בהסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר[117].

דרכי-הפתרון האפשריות הן:

(1) מסירת הסמכות המקורית לדון בכל העניינים הכרוכים בתביעת הגירושים לבית-הדין הרבני, המוסמך ייחודית לדון בענייני הגירושים.

(2) מסירת הסמכות המקורית לדון בכל העניינים הכרוכים בתביעת הגירושים לבית-המשפט האזרחי, בלי לפגוע בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני לדון בתביעת הגירושים. דהיינו, הפרדה מוחלטת של הסמכויות.

(3) דרך-ביניים של הענקת סמכות ייחודית, לזמן קצוב של שנה עד שנתיים, לבית-הדין הרבני. בסמכותו של בית-הדין הרבני יהיה לדון, במהלך תקופה זו, בכל העניינים הכרוכים בתביעת הגירושים. אם הוטלו בתוך הזמן הקצוב חיוב או כפייה לגט, תישמר סמכות בית-הדין. לעומת-זאת, אם לא הכריע בית הדין בתקופה זו, כאמור, תעבור הסמכות המקורית לבית-המשפט האזרחי. לבית-הדין הרבני תהיה סמכות מקבילה בלבד.

דרך-הביניים ומגרעותיה

במחשבה ראשונה נראית הדרך השלישית כפתרון מפתה. היא משאירה את הסדר כל העניינים הכרוכים בגירושים לערכאה המוסמכת להכריע בתביעת הגירושים, ועם זאת יש בה תמריץ לבית-הדין לסיים את הדיון בתביעת הגירושים בזמן קצוב.

אולם, במחשבה נוספת נדמה, כי פתרון כזה יסבך את המערכת יותר מאשר ההסדר הנוכחי. כל ההכרעות בענייני רכוש וממון יהיו כלא-היו אם לא התקיים התנאי האמור. אין טעם להרבות במשמעות החמורה של תופעה כזו. תקופת-מעבר כאמור תהווה, בסופו של דבר, לגבי חלק ניכר מן התיקים, זמן מבוזבז שהלך לאיבוד. משך הדיון בתביעות בענייני גירושים יוארך עוד יותר לעומת המצב הנוכחי. לבן-זוג, המבקש לעצמו יתרון בהענקת סמכות למערכת השיפוט הדתית, יהיה די בהגשת תביעת גירושים כדי להשיג מטרה זו. אם כך חזרנו לנקודת-המוצא, ומה הועילו חכמים בתקנתם? יתר-על-כן, פתרון כזה פוגע, ברוב הגדול של המקרים, באשה, בשל העדיפות המהותית שרוכש הבעל בהתדיינות בעניינים הכרוכים בבית-הדין הרבני[118].

על-פי הצעה זו, תוקנה לבית-הדין הרבני סמכות מרגע הגשתה של תביעת גירושים, אף אם תביעות קודמות מצד בן-הזוג האחר תלויות ועומדות בבית-המשפט האזרחי. הוראה כזו תעניק יתרון בלתי-צודק לצד המבקש למנוע, לפרק-זמן ארוך יחסית, תוצאה לא רצויה לו בהליך המתנהל בבית-המשפט האזרחי. יתר-על-כן, באמצעות פתרון כזה יגבר חופש-התמרון בין הערכאות ותורחב אפשרות השימוש לרעה בהליכי בית-המשפט. גם הגשת תביעות-סרק לגירושים, כדי לסכל סמכות, עלולה להיות מעשה שביומיום.

מכל האמור לעיל נראה, כי הסדר כזה אינו מביא כל פתרון בכנפיו אלא להיפך – הוא עלול אף להחריף את הבעיות. מכל מקום, אין הוא משפר את המצב הקיים.

הפתרון המוצע: הפרדת הסמכויות והענקת הסמכות ה"כרוכה" לבית-המשפט האזרחי

נותרו שתי דרכי-הפתרון הראשונות. ביניהן יש לבחור. נבחן את הפתרון המועדף בשני שלבים.

בשלב הראשון ננסה להצביע על כך, שבתנאים המיוחדים של השיטה הישראלית, עדיף ליצור ריכוז סמכויות של כל העניינים הנלווים (ילדים, מזונות ורכוש), אך להפריד את אלה מהליך הגירושים. רוצה לומר, אילוצי השיטה יוצרים מצב שבו ריכוז סמכויות, מצד אחד, והפרדת סמכויות (להבדיל מפיצול עניינים), מצד שני, המשמשים בקודש בעת ובעונה אחת, משרתים את האינטרסים של המשפחה.

בשלב השני נבקש לברור את הערכאה המועדפת. אנו נמליץ על בית-המשפט האזרחי כערכאה ההולמת דיון בעניינים הנלווים לגירושים, להוציא, כמובן, את תביעת הגירושים עצמה. המלצה זו מתיישבת עם מעמדו של בית-המשפט האזרחי כערכאה המקורית והשיורית בענייני המעמד האישי. היא גם מתחייבת למעשה מיישום הגיוני ושיטתי של המלצות "ועדת שינבוים" על ריכוז הסמכויות האזרחיות בכל הסוגיות המשפטיות המתעוררות בענייני משפחה בבית משפט לענייני משפחה.

 

הפרדת סמכויות בין תביעת הגירושים לבין העניינים הנלווים

אין ספק בקיומו של יתרון בקביעת ערכאה אחת, שתכריע בכל העניינים הכרוכים בתביעת הגירושים במעמד הדיון בתביעת הגירושים עצמה ובעת ובעונה אחת עימה. אולם, הבחינה המעשית במציאות המשפטית הישראלית המיוחדת אינה מאששת יתרון כזה.

הקושי בהשגת גירושים ללא הסכמת הצדדים מותיר ממילא את ההכרעה בעניינים הממוניים והרכושיים להסדר בין בני-הזוג. בכך נעלם כליל היתרון שבהענקת סמכות לערכאה שעניינה הכרעה בתביעת הגירושים.

יתר-על-כן, בחלק ניכר מן המקרים, נמנע בית-הדין מהכרעה בענייני הממון והרכוש, מציע לצדדים להגיע ביניהם להסדר ומשאיר את התיק פתוח וללא הכרעה.

הקשר בין הגירושים לבין הסדר ענייני הממון והרכוש נהפך למלכודת לגבי בן-הזוג החפץ בגירושים. קשר כזה גורם לכך שחוטא יוצא נשכר בשני מובנים. ראשית, מעניק הוא לסרבן תמורה גבוהה על עקשותו ומחיר גבוה תמורת הסכמתו להתגרש. שנית, בשל יחסי-הגומלין שבין הדיון בסוגיית הגירושים לבין הדיון בסוגיות הנלוות, משאיר בידו בן-הזוג סרבן-הגט את הרכוש המשותף כל עוד לא נתן – או קיבל – את הגט,[119] ובכך מזין הוא עוד יותר את סרבנותו ומעניק תמריץ חיובי להתנהגות שלילית.

הפרדה בין השלבים השונים של ההתדיינות לא תועיל אולי למנוע כליל את הלחץ והסחטנות. כל עוד ימשיך הקושי בהשגת גירושים ללא הסכמת הצדדים להיות חלק מן השיטה המשפטית הישראלית, תתלווה אליו הסחטנות. אולם הפרדה בדיון בין הגירושים לבין שאר העניינים הנלווים, כשהעניינים הנלווים מרוכזים כולם בערכאה אחת, תשלול לפחות את היתרון הבלתי-מוצדק העומד לסרבן-הגט, היוצא נשכר בכך שכל הרכוש שצבר נשמר ברשותו.

זאת ועוד: רוב בני-הזוג מנסים להשיג לעצמם יתרונות רכושיים וממוניים במסגרת הליך הגירושים. אם ינותק הדיון בין השאלות הרכושיות והממוניות לבין שאלת הגירושים וכל ענייני הרכוש והממון יוכרעו ללא תלות במתן הגט או בקבלתו, לא יהיה עוד תמריץ לשלול את מתן הגט או להימנע מקבלתו. הליכי הגט יהיו במקרה כזה אקט פורמלי בלבד[120]. כך הוא סדר ההתדיינות במתוקנות שבשיטות המשפטיות. אפילו נשאר עדיין תמריץ לבן-הזוג הלהוט פחות לגט להתנות את הסכמתו בכסף או ברכוש, יוטב מצבו של הצד המתבקש לתת תמורה בעד "חירותו". הסדר ענייני הרכוש והממון יעמיד אותו על רגליו הוא ויאפשר לו עמדת-מיקוח נוחה יותר ומנקודת-מוצא טובה יותר.

הטענה, כי עניינים מסוימים מחייבים הכרעה משולבת, שהיא ההנמקה להלכת ה"כריכה", אכן מחייבת העברת כל ההתדיינות למרכז אחד ומניעת הפיצול הקיים בסמכויות הנלוות. גם הצורך בהכרעה במעמד אחד מצדיקה גישה זו. אולם, מכאן לא מתחייבת אוטומטית גם הכרעה סימולטנית בהליך הגירושים עצמו.

אין זיקה ישירה בין הגירושים לבין ההכרעה בכל המחלוקות בין בני-הזוג. עם ההכרעה בהן בערכאה אחרת, ממילא פתוחה הדרך לגירושים. בכל השיטות בעולם אין זיקה מוכרחת בין מועד כריתת הקשר לבין הדיון בשאלות הנלוות, ובלבד שהדיון יהיה אינטגרטיבי ויביא בחשבון את תמונת המשפחה כולה.

הפרדה בין העניינים ה"כרוכים" לבין עניין הגירושים תהווה מעין חלופה לצו-הפרדה, המקובל בשיטות משפט שונות[121]. צו כזה רצוי במיוחד בשיטת משפט כשלנו, המתאפיינת בקושי להשיג גירושים ללא הסכמת הצדדים.

יש בהפרדת סמכויות, מחד גיסא, ובריכוז הסמכויות בכל העניינים הנלווים לגירושים, מאידך גיסא, משום התקרבות למודל של בית-משפט למשפחה. גם משום כך רצויה הצעה זו.

אין בהפרדת סמכויות כזו משום תמריץ לגירושים או ניצול לרעה של הגירושים מצד התובע, הואיל והדין המהותי עצמו צריך לשמש טריז נגד חששות כאלה. כך, למשל, משמש שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט מגן מפני שימוש בלתי-מוצדק בתביעות רכושיות או ממוניות מצד אחד מבני-הזוג נגד משנהו. הדין המהותי יביא בחשבון גורמים

כאלה, אם אכן ימצא שיש מקום להגיע לפתרונות מסוג זה. זאת ועוד: ריכוז סמכויות מבטיח גם שינוי בדפוסי ההתדיינות בהליכים בין בני-זוג. הדפוס הקיים יומר במבנה דיוני ובתפישה עקרונית המקובלים בבית-משפט למשפחה. ממילא תיעלם הסכנה של ניצול לרעה הטבועה בדפוס הקיים של ההליכים ובמבנה הנוכחי של סמכויות השיפוט.

הענקת סמכות ייחודית לכל אחת מן הערכאות בחלק אחר מן העניינים וצמצום הסמכות המקבילה להסכמת הצדדים בלבד תיצור הפרדת-כוחות בין בית-הדין הרבני לבין בית-המשפט האזרחי. הפרדה כזאת תשרת במקרה זה את הצדדים ואת האינטרס החברתי גם יחד. הפרדת הסמכויות שתיווצר, פרי הפרדת-הכוחות האמורה, אינה מהווה חיסרון במציאות הקיימת אלא יתרון דווקא.

הענקת הסמכות בעניינים הנלווים לגירושים לבית-המשפט מחד האזרחי והרחבת הסמכויות של בתי הדין הרבניים בענייני הגירושין עצמם מאידך

לאחר שעברנו כברת-דרך זו, בשלים אנו להכריע בין החלופות השונות. אנו מעדיפים את הדרך הראשונה, דהיינו: מסירת סמכות מקורית לדון בכל העניינים הכרוכים בתביעת הגירושים לבית-המשפט האזרחי. לבית-הדין הרבני תהיה סמכות מקבילה בעניינים אלה. נמנה את עיקר טעמינו להעדפת החלופה האזרחית על-פני זו הדתית.

(א) מכל טעמיו של ד"ר ז' ורהפטיג, המובאים לעיל, להענקת סמכות "כרוכה" לבית-הדין הרבני דווקא,[122].לא נותר כיום למעשה מאומה.

ראשית, הואיל ואת ה"כריכה" מבצעים בדרך-כלל הבעלים, התובעים גירושים, לא בא מוסד המזונות לידי ביטוי כאמצעי ללחץ על הבעל למתן גט. לעיתים פועלת מניעת המזונות כלחץ על האשה, שהיא, בדרך-כלל, הצד החלש בין השניים. אולם לחץ כזה אינו מועיל הרבה לבעל. אשה העורכת את חשבון הרווח וההפסד יודעת, כי לאחר הגירושים לא תקבל מזונות וממילא לא ישתפר מצבה הכלכלי. בחשבון הכולל שהיא עורכת, קטן המשקל של מניעת המזונות כלחץ לגירושים.

שנית, תפקידו של בית-הדין כמתווך ומפשר אינו קיים הלכה למעשה. יתר-על-כן, המזונות כהסדר-ביניים אינם סגולה להתרככות ולמחשבה נוספת. והעיקר, כפי שהראינו לעיל, דווקא הלכת ה"כריכה" משמשת גורם המאיץ את הליך ההידרדרות במשפחה. הלכה זו היא המונעת מרווח-זמן של שיקול-דעת ומחשבה נוספת. טענת ד"ר ז' ורהפטיג, כי מטרת ה"כריכה" היא פיוס במשפחה והפעלת אמצעי-פישור בין בני-הזוג, מנותקת כליל מן המציאות ונשמעת כיום אירונית ואבסורדית.

שלישית, לאור התופעה של תביעות מזונות ילדים בשם הילדים בבית המשפט לענייני משפחה, למרות שהמזונות נכרכו בבית הדין, מלמד שהאפקטיביות של הכריכה של ענין המזונות כבר אינה קיימת הלכה למעשה.

(ב) השגת המטרה של ריכוז ממשי של כל הסמכויות הנלוות לגירושים בערכאה אחת מותירה את בית-המשפט האזרחי כערכאה היחידה הבאה בחשבון לשם כך. הטעם לכך הוא כדלקמן: סמכות בית-הדין בעניין השלם (כל הסכסוכים במשפחה והעניינים הנלווים לגירושים) מסוכלת עקב הפיצול הטבוע בשיטה הנוכחית. במהלך הנישואים מופקדת הסמכות המקורית, בחלק-הארי של העניינים האמורים, בבית-המשפט האזרחי. כל הליך שנפתח לפני הגשתה של תביעת גירושים, אליה "נכרכו" התביעות הנלוות, ממשיך להתנהל בבית-המשפט האזרחי. משום כך, חלק נכבד מן ההתדיינות בענייני המשפחה מתברר בבית-המשפט האזרחי.

לא ניתן לבטל את פיצול הסמכויות ולהעניק סמכות שלמה לבית-הדין הרבני בלי לשלול, הלכה למעשה, את רוב סמכויותיו של בית-המשפט האזרחי בהתדיינויות בין בני-זוג. שלילה כזו של סמכות היא בניגוד גמור להרמוניה המשפטית, דהיינו: תחולת דינים אזרחיים-טריטוריאליים על מערכת היחסים בתוך המשפחה. אין היא עולה בקנה אחד עם הצורך החברתי והיא גם עומדת בסתירה למאווייו של רוב הציבור הישראלי.

מאידך גיסא, אם נפקיד בידיו של בית-המשפט האזרחי את הסמכות המקורית בכל העניינים הנלווים לתביעת הגירושים, יהא אשר יהא השלב שבו נפתח ההליך או המועד שבו מתקיים הדיון, נשיג אחת ולתמיד את המטרה של ריכוז סמכויות.

בכך נשחרר את הצדדים מאימת הבחירה של פורום לפי מחוגי שעון-היחסים. על-ידי כך גם נסיר משיקול-הדעת של המשפחה את כובדם של עניינים לא-רלוונטיים, המשתלטים כיום (בעידן השליטה של הלכת ה"כריכה") על התכנים, עושים את הטפל עיקר ודוחקים לשוליים את הבעיות המרכזיות החייבות להעסיק את המשפחה. מטרה נוספת שתושג, כפי שנראה עוד להלן, היא השוואת דינם של בני-הזוג המתדיינים בישראל בכל העניינים הנלווים לגירושים.

(ג) הואיל ובמהלך הנישואים מצויה הסמכות המקורית בענייני ממון ורכוש בין בני-הזוג בידי בית-המשפט האזרחי, תאפשר הענקת סמכות ייחודית בעניינים אלה לבית-הדין הרבני, לעת גירושים, השגת יתרון בלתי-הוגן לאחד מבני-הזוג על-ידי נקיטת הליך של גירושים. בעל-דין עשוי איפוא לנצל את המצב המשפטי לרעה ולפתוח בהליך שמטרתו היחידה או העיקרית עלולה להיות השגתו של יתרון כזה. התמריץ לניצול ההליך לרעה ימשיך להיות טבוע בשיטה.

יוצא איפוא, כי הליקויים הטבועים במצב הקיים ימשיכו לדבוק גם בחלופה של הענקת סמכות מקורית בענייני ממון ורכוש, במהלך תביעת גירושים, לבית-הדין הרבני. אם לתיקון המצב הקיים נשואות עינינו, לא ניתן לבחור בחלופה זו.

(ד) קבלת החלופה של ריכוז כל הסמכויות בעניינים הנלווים לגירושים בבית-המשפט האזרחי תוליך להשוואת סמכותן של ערכאות-השיפוט לעת גירושים לסמכותן במהלך הנישואים. השוואת הסמכות מביאה בעת ובעונה אחת גם להשוואת הדין המוחל על הצדדים.

כל ערכאה תדון בקטע מסוים של הסכסוך המשפחתי. למועד פתיחת ההליך לא תהיה כל השפעה לא על קביעת הסמכות ולא על הדין המוחל. הדין המועדף על בן-הזוג היוזם את ההליך לא יהיה עוד הפרס המוענק לו בתור "זוכה" שהצליח להקדים את בן זוגו במירוץ לפירוק המשפחה. חלק ניכר מן המבוכה והסתירות, הגוררות עינוי-דין, ייעלם אם תוגשם השוואה כאמור[123]. הואיל ובית-המשפט האזרחי מקיים בידיו סמכות מקורית ושיורית בענייני המעמד האישי (שאינם בגדר ענייני נישואים או גירושים כהגדרתם בפסיקה) כל אימת שלא נכרכו בתביעת גירושים, והואיל והוא גם הערכאה המרכזית העוסקת בעניינים אלה בפועל, מחייבת השאיפה להשוואת הדין את קיומה של הסמכות בידיו בעניינים אלה גם לעת דיון בגירושים.

הואיל ורק בית-המשפט האזרחי יכול לתת תשובות כוללות, המאגדות את הדין הדתי עם הוראות המשפט האזרחי, ולהגיע בכך להסדר אחיד וכולל ולהענקת מלוא הזכויות למתדיינים, הוא מהווה את ערכאת-השיפוט ההולמת והמתאימה. אין להיאחז במצב הקיים כמודל לחיקוי או להנצחה. לעת-פתרון יש למצוא תרופה כוללת.

(ה) בעת הצגתה של הצעת-החוק בקריאה הראשונה בכנסת, הפליג סגן שר הדתות דאז, ד"ר ז' ורהפטיג, בשבח ההתחרות החופשית בין הערכאות לשם השגת תוצאות טובות יותר:

"תהיה התחרות חופשית בין בית הדין לבין בתי המשפט ונגיע לכך, שבשניהם יהיה מירוץ לשיפוט מהיר וצודק." [124]

עקרון ה"כריכה" מסכל השגת מטרה זו. יש להחזיר את עקרון ההתחרות החופשית גם לעת גירושים. תהיה ההתחרות בין ערכאות-השיפוט לפי ברירת הצדדים גם לעת גירושים. מגבלה אחת יש להציב לבני-הזוג: לא יותר להם לפצל בין הערכאות, בהסכמה, את הדיון בעניינים הנלווים, אם ימצאו בית-המשפט או בית-הדין שהפיצול המוסכם פוגע בטובת המשפחה ובמיוחד בטובת הילדים.

(ו) בעת הצגתה של הצעת-החוק לקריאה ראשונה בכנסת, נאמר עוד מפי הד"ר ז' ורהפטיג :

"יש אצלנו ויכוח נוקב, מה רוצה הציבור בעניינים אלה, האם הוא רוצה את השיפוט בבתי הדין או בבתי המשפט. עתה תינתן האפשרות לתובעת להחליט מה היא רוצה. כעבור שנים אחדות נראה כיצד מתפתחים הענינים והיכן יימצאו רוב עניני המזונות – בבתי הדין או בבתי המשפט." [125]

אכן, הגיע הזמן לראות כיצד התפתחו העניינים במשך למעלה משלושים וחמש שנה ולהסיק את המסקנות המתבקשות מן הממצאים[126]. מאז נחקק חוק שיפוט בתי-דין רבניים, הצביע הציבור הישראלי על הערכאה המועדפת בדרך של פתיחת תיקים משפטיים ואמר את דברו בעניין התחרות החופשית. למן שנת 1960 ועד שנת 1986, חל גידול של יותר מפי עשרים בתביעות המזונות בבתי-המשפט האזרחיים, ורק גידול של פי שלושה בתביעות כאלה בבתי-הדין הרבניים. נתונים אלה משמעותיים עוד יותר הואיל ובמסגרת תביעות המזונות שנתבררו בבתי-הדין הרבניים כלולות גם תביעות שלא הוגשו מתוך בחירה של האשה, אלא הגשתן או בירורן נכפו עליה בשל דין ה"כריכה".

בשנת 1960 התבררו בבתי-המשפט האזרחיים 194 תיקי-מזונות לעומת 3,925 תיקי-מזונות שהתבררו בהם בשנת 1986. לעומת-זאת, בשנת 1960, התבררו בבתי-הדין הרבניים 1,935 תיקי-מזונות לעומת 6,412 תיקים כאלה שהתבררו בהם בשנת 1986. ההפרש ביחס של תביעות המזונות בין בתי-הדין הרבניים לבתי-המשפט האזרחיים, שעמד בשנת 1960 על כ- 97% לטובת בית-הדין, קטן עד שנת 1986 ועמד על כ-60% בלבד לטובת בית-הדין. היחס הולך ויורד באופן הדרגתי במשך השנים[127].

הגידול ההדרגתי, העקבי והמשמעותי במספרן של תביעות המזונות הנדונות בבתי-המשפט האזרחיים, על-חשבונם של בתי-הדין הרבניים, מדבר בעד עצמו. הוא מעיד כאלף עדים על ברירת הציבור ועל העדפותיו.

ממצאים אלה מחזקים את החלופה של הענקת סמכות לבית-המשפט האזרחי לדון בכל העניינים הנלווים לתביעת הגירושים.

(ז) כאמור, מקיים כיום בית-המשפט האזרחי בידיו סמכות לדון בחלק-הארי של דיני המשפחה. דברים אלה אמורים הן במהלך הנישואים והן לעת גירושים, אם נפתח ההליך בטרם הספיק צד "לכרוך" את העניין בתביעת גירושים. השינוי המוצע, דהיינו, העברת הסמכות בעניינים אלה לבית-המשפט האזרחי גם כשהם נלווים לתביעת גירושים, אינו פוגע מהותית בדין הדתי או בבתי-הדין הדתיים. השינוי המוצע מצמצם אומנם את תחום הסמכות של בית-הדין בקרות אירוע מסוים ובכך פוגע בכוחו של בית-הדין, אך אין בכך פגיעה מהותית או עקרונית, אלא טקטית בלבד. זה עניין של יוקרה מוסדית. יוקרה כזו אינה שקולה כנגד הפגיעות הממשיות בצדדים, שהמצב הקיים אחראי להן.

(ח) הפרדת-הכוחות אינה מצדיקה בחירת החלופה של התדיינות בבית-הדין הרבני דווקא גם מטעם אחר. כאמור, חלק נכבד מן העניינים הממוניים והרכושיים וכן ענייני הילדים נידונים על-ידי הדין האזרחי. בית-המשפט האזרחי הוא איפוא הגוף המתאים, מבחינת מסוגלותו, לדון בעניין והוא גם המוסד היעיל והראוי לעסוק בדין האזרחי, לפרשו, להחילו וליישמו.

(ט) ענייני הממון והרכוש מסורים בדין הדתי, בעיקרו של דבר, להתנאת הצדדים והם מוסדרים על-פי מנהג המדינה. לא תהיה, לפיכך, שום פגיעה מהותית בדין הדתי, בתחום דיני האיסור וההיתר, אם תוקנה הסמכות לדון בענייני הממון והרכוש לבית-המשפט האזרחי גם כאשר תלויה תביעת גירושים ועומדת בבית-הדין, בין אם הוגשה סמוך להגשת תביעת הגירושים ובין אם הוגשה אחריה[128].

(י) אם נצרף לכל אלה את הטענות שעליהן עמדנו לעיל, בדבר יתרון הפרדת-הכוחות, את המגמה המוכרת של בתי-הדין להניח ממילא את העניינים ה"כרוכים" בתביעת הגירושים להסדרם של הצדדים ולהימנע מהכרעות, ואת הפגיעה בזכויות הצדדים (בדין המהותי, החילוני) כתוצאה מן ההתדיינות בבתי-הדין, ניווכח, כי מן הראוי להעדיף את ההתדיינות בעניינים אלה בבית-המשפט האזרחי.

כל הדרכים מובילות להצעה בדבר ביטולה של הלכת ה"כריכה", הקבועה בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, והשוואת דיני הסמכות בענייני המעמד האישי במסגרת תביעת גירושים לאלה שבמהלך הנישואים[129].

ניתן לומר, שכאשר יתבטל המירוץ סמכויות, יהיה לבתי הדין יותר זמן להתעסק בתיקים שהם בסמכותם הייחודית, דהיינו אקט הגירושין עצמו, סרבני גט, תיקי אישור מורכבים, כדי לקבוע האם האשה בגדה וכו' או מה שיעור הכתובה.

(יא) מאידך, יש מקום להרחיב את סמכויות בית הדין, בנוגע לסרבני גט, בין אם זה בעלים  המעוניינים לסחור בגט כדי להרויח רווחים בויכוח על הרכוש ובין אם זה אשה ש"תובעת שלום בית" וכל כוונתה לעכב את הגירושין כדי לרוויח הטבות שונות בתחום הרכוש, ולכן גם במקרה שכל הסמכות של הרכוש תהיה בידי בית המשפט לענייני משפחה, תהיה לבית הדין הרבני סמכות "לקנוס" את הבעל או את האשה, אם זה בחיובי מזונות גבוהים יותר או שהאיזון ברכוש יהיה שונה.

בנוסף, עבור הציבור החרדי שמקפיד לא להשתמש ב"ערכאות". יש לאמץ את ההצעת חוק שהוזכרה לעיל, קרי, כאשר באופן אובייקטיבי לא יהיה כל חשש של מחטף או מירוץ והצדדים הסכימו מדעתם המלאה לדון בבית הדין הרבני, תהיה לבית הדין סמכות להמשיך לדון בנושאים הכרוכים בגירושין, בדומה לענייני ירושה אשר הסמכות לבתי הדין הרבניים בה מקבילה לאפוטרופוס הכללי, לרשם לענייני ירושה כאשר יש דבר אחד שונה. בבתי הדין הרבניים, להוציא צו ירושה, יש צורך בהסכמת כל הנוגעים בדבר לסמכות של בתי הדין הרבניים. אם אחד היורשים איננו נותן את הסכמתו, בית הדין הרבני לא מוסמך לתת צו ירושה ואז זה  עובר לרשם לענייני ירושה במשרדי האפוטרופוס הכללי. מהתרשמות כללית, נראה שאחוז הגירושין באוכלוסיה החרדית עלה בשיעור ניכר בשנים האחרונות וממילא יש צורך בבתי הדין הרבניים שידונו בכל הנושאים הכרוכים, במקרה של הסכמה אמיתית לדון בבית דין רבני. ובכך למעשה לא תיפגע יוקרתם של בתי הדין, אלא אדרבא ישרור כיבוד וההערכה הדדית בין הערכאות.

אסיים בדברי י' שילה: מחלוקת הסמכויות שביסודה היא מחלוקת לשם שמים הפכה בידי בעלי דין להוטים אחרי נצחון מהיר למחלוקת של חילול שם שמים. מחלוקת זו יום לחסל ע"י סילוק הגורמים השוללים איזון בין ערכאות ושילובן של הערכאות זו בזו עד שיהפכו לבשר אחד. אם מדברים אנו על "זרוע" שיפוטית הרי מקומם של בתי הדין הרבניים הוא בקיבורת שנגד הלב שעליה קושרים את גלויי אחדות הבורא ומצוות אהבתו, ותפקידה בהנפת חרב הצדק על ידי הזרוע כולה הוא חיוני אך בלתי נראה לעין.

 

בביבליוגרפיה

הצעת חוק ביטול מרוץ הסמכויות (תיקוני חקיקה), התשע"ג–2013

חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג-1953

חוק בית המשפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995

חוק הירושה תשכ"ה-1965

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962

חוק האימוץ תשמ"א-1981

חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ב-1972

חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט – 1959

קפלן "דיני המשפחה בעידן של מדיניות חדשה: מחקיקה שיפוטית לחקיקה שהיא מלאכת מחשבת" דין ודברים כרך ו , ‏‏2011‏

שחר ליפשיץ " דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין ליברטריאניזציה לבין בית המשפט המחשק" מחקרי משפט יז ‏‏(תשס"ב) 159‏

פ' שיפמן "ארבעים שנה לדיני המשפחה – מאבק בין דין דתי לבין חוק חילוני" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 847;‏

פ' שיפמן "על תחליפי גירושין תוצרת בית המשפט האזרחי" ספר לנדוי (א' ברק וא' מזוז עורכים, תשנ"ה, כרך ג) 1607;‏

ב' ליפשיץ "תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים" המשפט ג (תשנ"ו) 239;‏

ר' הלפרין-קדרי "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל – לקראת השלמה: על הכבוד, הצדק, יון והכוונה יושתתו מעתה דיני ‏משפחה" מחקרי משפט יז (תשס"ב) 105;‏

שחר ליפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, עבודות דוקטור , תשס"ב) שער שלישי ושער רביעי

1986-1985 Israel in Law "Family Maoz, .A

205-195 ,155 (1988-1986) Israel Dine 14-13.

שו"ת יביע אומר, ג (ירושלים, תשמ"ו) אבן העזר יח.

שו"ת ציץ אליעזר, ד (ירושלים, תשמ"ה) כא.

א' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (תש"ן).

פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל כרך ב (המכון למחקרי חקיקה ומשפט אתי, ע"ש סאקר, תשמ"ט), 54.

ראה, שאול שוחט, בית המשפט לענייני משפחההאמנם בית?, משפחה במשפט ב תשס"ט

מ' אונא, בדרכים נפרדות (מ' חובב עורך, תשמ"ד);

ז' ורהפטיג, חוקה לישראל דת ומדינה (תשמ"ח);

א' דון יחיא, י' ליבמן, "הפרדה בין דת ומדינה: סיסמא ותוכן" מולד (תשל"ג) 71.

י' שילה, "חפיפת סמכויות בין הערכאה הדתית לערכאה החילונית – המצוי והרצוי" עיוני משפט ב (תשל"ב) 646, 653.

הרב ש' מירון, "בית הדין המיוחד לפי סימן 55 לדבר המלך ותעלומת נדירותו", דיני ישראל י'-י"א (תשמ"א-תשמ"ג) רי"ט;

הרב ש' דיכובסקי, "בתי הדין הרבניים ובתי המשפט: תחומי חיכוך", תחומין כ"ד (תשס"ד) 51, 58-57.

הרב שלמה דיכובסקי, "'הלכת השיתוף' – האם דינא דמלכותא?" תחומין, יח (תשנ"ח)

י' וינרוט דין המורדת (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, תל-אביב, תשמ"א)

יחיאל ש' קפלן, מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין:שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד, מחקרי משפט כא 609, תשס"ה – 2005

ע"א 259/75 שטראוס נ' שטראוס, פ"ד ל (2) 358.

ע"א 246/81 גוטהלף נ' גוטהלף, פ"ד לו (4) 673, 681

ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון, פ"ד ה 1341, 1344.

(בג"ץ 1000/92 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221).

בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118 (2003)

ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד י"ג 1085, 1091.

ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פד"י ט"ו 1457.

בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול (לא פורסם)

בר"ע 120/69 שרגאי נ' שרגאי, פד"י כ"ג (2) 171.

ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פד"י ל"ד (4) 155.

בג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(5) 55

בג"צ 6751/04 מישל סבג נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד נט(4) 817, 855-854;

 

[1]  Avitzur v. Avitzur (1983) [31].

[1] N.Y. Dom. Rel. Law §253.

[1] N.Y. Dom. Rel. Law 236B(5)(h), (6)(d), וראו גם Schwartz v. Schwartz (1992) [32].

[1] (ראהA. Strum “Jewish Divorce: What can the Civil Courts Do?” [41]; ראו גם B.J. Redman “Jewish Divorce: What Can Be Done in Secular Courts to Aid the Jewish Woman?” [42]).

[1] ז"ק נידאם "עמדתם של בתי המשפט האזרחיים בצרפת כלפי תביעות נגד בעלים יהודיים למסירת גט" [37], בעמ' שפה, והנספחים שם.

[1] E.S. Nadel “New York’s Get Laws: A Constitutional Analysis” [43], at pp. 83-90; M. Feldman “Jewish Women and Secular Courts: Helping a Jewish Woman Obtain a Get” [44]; T. Rostain “Permissible Accommodations of Religion: Reconsidering the New York Get Statute” [45]).

[1] חבר הכנסת זרח ורהפטיג בדברי הכנסת: כשערכאה אחת דנה בהסדר הכולל שבין בני הזוג החל בגירושין וכלה ברכוש קל יותר להגיע למתן גט. מנגד, דיון מפוצל בערכאות שונות גורם לעיכוב גט.

[2] הרב שלמה דיכובסקי, הלכת השיתוף – האם דינא דמלכותא, תחומין כרך י"ח, עמ' 27.

[3] ראה, שאול שוחט, בית המשפט לענייני משפחההאמנם בית?, משפחה במשפט ב תשס"ט

[4] הוועדה מונתה על-ידי שר המשפטים ביום כד בכסלו תשמ"ג (10/12/82), ועם חבריה נמנו: השופט א' שינבוים (יו"ר), השופט א' מלמד, עו"ד ש' בוקובסקי, עו"ד ע' הלל, עו"ד א' מנוסביץ, עו"ד א' קורץ ופרופ' נ' רקובר.

[5] חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה או: החוק).

[6] הצעת חוק ביטול מרוץ הסמכויות (תיקוני חקיקה), התשע"ג–2013.

[7] פרוטוקול מס' 49 מישיבת הוועדה לקידום מעמד האישה.

[8] בין יתר המלצותיה, ריכוז כל סמכויות בתי-המשפט האזרחיים באגף לענייני משפחה בבית-המשפט המחוזי, במתכונת בית-משפט למשפחה, זירוז הליכי דיון, סדרי דיון מיוחדים המאפשרים מעורבות מקצועית ויעילות דיונית תוך שימת דגש בטובת המשפחה וברווחתה, מתכונת התדיינות הסוטה מן המסגרת האדוורסרית הנהוגה בישראל ברוב ההליכים המשפטיים, מוסד לייעוץ ולפישור בתחילת הליכי התדיינות בענייני המשפחה וכן תיקונים בסוגיות הנוגעות ביחסי הורים וילדים, ענייני ממון ורכוש, הוצאה לפועל, אתיקה מקצועית של עורכי-דין וכיו"ב.

לסקירה ביקורתית של המלצות הוועדה,: 1986-1985 Israel in Law “Family Maoz, .A

205-195 ,155 (1988-1986) Israel Dine 14-13.

[9] ס"ח 165 (להלן: חוק השיפוט).

[10] בשאלה זו, בין היתר: מ' אונא, בדרכים נפרדות (מ' חובב עורך, תשמ"ד); ז' ורהפטיג, חוקה לישראל דת ומדינה (תשמ"ח); א' דון יחיא, י' ליבמן, "הפרדה בין דת ומדינה: סיסמא ותוכן" מולד (תשל"ג) 71.

[11] בג"ץ 1000/92 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221). (להלן: הלכת בבלי).

[12] בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118 (2003) (להלן: עניין פלמן).

[13] ראה י' שילה, "חפיפת סמכויות בין הערכאה הדתית לערכאה החילונית – המצוי והרצוי" עיוני משפט ב (תשל"ב) 646, 653.

[14] "את גובה דמי המזונות שנפסקו על ידי סוגי בתי הדין השונים מראה שבתי הדין הרבניים נוטים לפסוק מזונות נמוכים מאשר בתי הדין האחרים." מצוטט מתוך המחקר הרשמי של המוסד לביטוח לאומי: נשים המקבלות דמי מזונות באמצעות המוסד לביטוח לאומי 1984 (המוסד לביטוח לאומי האגף למחקר ולתכנון, ירושלים, יוני 1985) 5.

במחקר נבדקו כ-7,000 תיקי מזונות. העובדה שהכנסת הנתבע לא הובאה בחשבון במסגרת המחקר אינה פוגמת במהימנות ממצאיו, הואיל והמדובר בשכבה חברתית הומוגנית יחסית. גם העובדה שהמדובר באוכלוסייה בעלת חתך חברתי מסוים, דהיינו העשירונים התחתונים כחברה הישראלית, אינה פוגמת במסקנות שניתן להסיק מן הממצאים. להיפך, הדבר עשוי ללמד, כי בתי-המשפט נענים יותר גם לאותן נשים מן השכבות הנזקקות של האוכלוסייה, הפונות לבתי-הדין יותר מאשר לבתי-המשפט בשל עלותם הזולה יותר של ההליכים [מספר פסקי-המזונות מבתי-הדין הרבניים המוגש לביטוח הלאומי גדול באופן משמעותי ממספר פסקי-הדין שנתנו בבתי-המשפט האזרחיים: שני שלישים לעומת שליש. לוח 7, ע' 10 למחקר הנ"ל].

[15] דוגמא, נוספת בפס"ד טביב רע"א 4982/92, שם הבעל הגיש תביעת גירושין בטענה כי האישה עשתה מעשה כיעור. בית הדין הרבני מצא כי עשתה כן ופסק גט ופטור ממזונות אע"פ שהבעל לא כרך מזונות. כשהגישה האישה תביעת מזונות למחוזי, הביא הבעל למחוזי את פסק ביד"ר ובשל כך פטרו ביהמ"ש ממזונות. בעתירה לבית המשפט העליון נפסק, כי אין לביד"ר סמכות לשלול מזונות ללא כריכה, אך הוא יכול לפסוק גירושין בשל מעשה כיעור או בגידה וקביעתו זו היא מעשה בי"ד. ע"כ יבחן ביהמ"ש את מעשה האישה – ע"פ קביעת ביד"ר – כנגד מעשה הבעל, וע"פ זה יפסוק אם יש לה מזונות. מאידך, בפס"ד כהן נ' כהן 904/91, בתביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין הרבני הודתה האישה כי קיימה יחסים עם אחר. ובמקביל האישה הגישה תביעת מזונות בביהמ"ש. בית המשפט המחוזי פסק, שמכיון שהבעל נטש משפחתו לפני מספר שנים, ודר עם אחרת ממנה נולדו לו שלושה ילדים. אין במעשה האישה לאחר שעזב את הבית בכדי לשלול ממנה מזונות ומדור. הנה כי כן, הדין האישי שווה לכל הערכאות, אך ההתיחסות שונה מערכאה לערכאה, ברגיל בעל שאשתו קיימה יחסים עם גבר זר, אף אם כל היחסים הסתכמו במעשה חיבה כדוגמת נשיקה, יעדיף לתפוס סמכות בבית הדין הרבני, שיפסקו שהאשה הפסדיה מזונותיה כתוצאה מאותו מעשה כיעור, לעומת זאת בבית המשפט האזרחי, סביר להניח שלא כל חיבוק או נשיקה יהוו מעשה כיעור כיד להפסיד לאשה את מזונותיה. ביטוי להתייחסות שונה, ניתן למצוא בפס"ד גל, שם  הבעל הציג ראיות כי האישה בילתה עם גבר זר בקולנוע, בביתו, ואף נישקה אותו במסיבה. טען הבעל כי זהו מעשה כיעור הפוטרו ממזונות. בית המשפט פסק, כי אין לדרוש כי בתקופת הפירוד תסתגר האישה בביתה ולא תבלה עם חברים. אין במעשיה לרבות בנשיקה שנתנה לחברה כל התייחדות מינית ונמצא כי אין כאן מעשה כיעור.

[16] בעניין זה: א' רוזן-צבי, "מעמדה של האשה במשפחה בדין העברי" זכויות האדם בישראל קובץ מאמרים לזכרו של חמן שלח ז"ל (א' סברסקי עורכת, 1988) 109, 131-132.

[17] : ע"א 259/75 שטראוס נ' שטראוס, פ"ד ל (2) 358.

[18] הרב ע' יוסף, "חובת ההוכחה בדיני מזונות – על הבעל או על האשה" תורה שבעל פה (הרצאות בכינוס הארצי השנים-עשר לתורה שבעל פה) יב (תש"ל) יד. עוד: א' רוזן-צבי, "הרחקה מן הבית, הפרדה ומזונות – הצורך בגישה חושה" הפרקליט לח (תשמ"ט

– טרם פורסם) סמוך להערות 69-75, 87-97. סמוך להערה 87: "בתחום זה [זכות מזונות לאשה ללא זכות קורלטיבית לבעל] פותחה על ידי בית המשפט נגישות רבה יותר לזכות המזונות מצד האשה המוכה או הסובלת לעומת גישתו של בית הדין." כן: א' בארי, "מזונות לאשה שאינה גרה עם בעלה ('מעין מורדת')" מחקרי משפט ג (תשמ"ד) 169, 188 ואילך.

על תוצאות מטריאליות שונות, הן לעניין שיעור המזונות והן לעניין דיני הראיות, גם: השופט ש' לוין בע"א 246/81 גוטהלף נ' גוטהלף, פ"ד לו (4) 673, 681 (להלן: עניין גוטהלף). בית-המשפט האזרחי אינו כפוף לדיני הראיות של הדין הדתי,: ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון, פ"ד ה 1341, 1344.

[19] : בג"צ 323/81 וילוזני נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד לו (2) 733, 738-740. ראה גם: מ' שאוה, הדין האישי בישראל (מהדורה שנייה, תשמ"ד) 197-203.

[20] א' רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג (תשמ"ב) 125-126: תיק 3519/תשי"ב, פד"ר א 113; ערעור תשכ"א/116, פד"ר ד 193; ערעור תשכ"ב/68, פד"ר ד 289.

[21] בג"צ 185/72 גור נ' בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים, פ"ד כו (2) 765, 770; ד"נ 4/82

קוט נ' קוט, פ"ד לח (3) 197, 204. גם: א' רוזן-צבי, "על ספרו של פנחס שיפמן: דיני המשפחה בישראל, דיני המשפחה בישראל כמערכת כפולה מקבילה" משפטים טו (תשמ"ה-ו) 476.

[22] בנוגע לפירות נכסי מלוג וההשלכות הנודעות לכך על הקטנת היקף המזונות המגיעים לאשה.: א' רוזן-צבי, לעיל הערה 13, בע' 134 ואילך. שם, בע' 136, הערת-שולים 47, מפורטת פסיקה רבנית המפטירה כדאשתקד, כאילו הלכת פירות נכסי מלוג היא עדיין חלק מן המשפט הנוהג בישראל.

[23] בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח (1) 365, 401-409. על יישום שונה של טובת הילד בכל אחת מערכאות השיפוט,: י' אנגלרד, "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי" משפטים ד (תשל"ב-ג) 31, 49; פ' שיפמן, " 'טובת הילד' בבית הדין הרבני" משפטים ה (תשל"ד) 421; א' מעוז, "השיפוט בעניני המעמד האישי של ספק יהודים" דיני ישראל ח (תשל"ז) קפט, רא-רב; א' שוחטמן, "דיון בהרכב חסר ופסיקה לקויה בשאלת טובת הילד בבית הדין הרבני- עילה להתערבות בג"צ?"  משפטים טו (תשמ"ה-ו) 287, 312 ואילך.

בית-המשפט העליון מרבה להתערב בפסיקת בית-הדין הרבני, המעדיף שיקולים שבהשקפות-עולם והעדפות דתיות ומשליט אותם על עקרון טובת הילד. בין היתר: בג"צ 181/81 מור נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לז (3) 94 (להלן: עניין מור); בג"צ

7/83 ביארס נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673 (בו ביטל בג"צ החלטת בית-דין רבני להעביר ילד לחזקת אביו בשל היות האם מתגוררת עם גוי); ע"א 680/84 שני נ' שני, פ"ד לט (2) 444 (בו נחשבה כבטלה מעיקרה החלטה של בית-הדן הרבני המתירה לאם לרשום ילדים במוסד-חינוך דתי בניגוד לדעתו של האב, שהעדיף מוסד-חינוך חילוני).

על שאלת טובת הילד בכללותה, כשאלה הכוללת הכרעות ערכיות, גם: ע"א 577/83 י"מ נ' פלונית, פ"ד לח (1) 461, 472.

[24] : ע"א 680/82 נחום נ' נחום, פ"ד לז (4) 667; ע"א 53/83 רונקין נ' רונקין, פ"ד לח (1) 151.

[25] קפלן "דיני המשפחה בעידן של מדיניות חדשה: מחקיקה שיפוטית לחקיקה שהיא מלאכת מחשבת" דין ודברים כרך ו , ‏‏2011‏

שחר ליפשיץ " דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין ליברטריאניזציה לבין בית המשפט המחשק" מחקרי משפט יז ‏‏(תשס"ב) 159‏

[26] למטרת ה"כריכה": ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1466; ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק, פ"ד יט (1) 533, 537 (להלן: עניין וינשטוק); ע"א 456/70 אלכסנדר נ' אלכסנדר, פ"ד כו (1) 735, 740; ע"א 660/70 שלום נ' שלום, פ"ד כה (2) 701, 706 (להלן: עניין שלום).

[27] ה"ח 186.

[28] ד"כ 14 (תשי"ג) 1408, 1411.

[29] להלן בטקסט סמוך להערה 86.

[30] להלן פסקה 5.

[31] : ע"א 104/54 הרניק נ' הרניק, פ"ד ח 995, 996; ע"א 191/57 פנחס י פנחס, פ"ד יא 1349.

[32] על האסכולות השונות בפרשנות הסעיף,: י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 7-656, 663.

[33] על גישה זו במיוחד אצל י' קיסטר, בעניין שלום, להלן הערה 23, בע' 706. השופט קיסטר מוסיף שם (בע' 707, מול האות ג): "לפי דעתי אין על בית-המשפט לעודד ריבוי משפטים בין בני-הזוג ולחפש פירושים דחוקים לסעיף 3 כדי לאפשר לבן-זוג הרוצה בכך להרבות הליכים משפטיים ואף להטריד את בן-זוגו ללא צורך וללא תכלית"; כן: ע"א 456/70 אלכסנדר נ' אלכסנדר, לעיל הערה 17, בע' 740.

[34] גישה זו, באופן בולט, אצל ח' כהן, בעניין שלום, לעיל הערה 17, בע' 709.

[35] בית-המשפט עצמו מתייחס לכללי ה"כריכה" שקבע כצמצום,: עניין גוטהלף, לעיל הערה 15, בע' 673.

על מגמת הצמצום: פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (תשמ"ד) 44-45; פ' שיפמן, "על פיצול השיפוט בין תביעת מזונות-האשה לבין ענייני נישואין וגירושין" משפטים ד (תשל"ב-ג) 374, 377; י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 659.

[36] על המבחן המשולש,: ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד (4) 155, 157; ע"א 863/80 ברורמן נ' ברורמן, פ"ד לה (3) 729; בג"צ 552/83 שליו נ' בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים, פ"ד לח (2) 67, 73 (להלן: עניין שליו); עניין גוטהלף, לעיל הערה 15, בע' 679, 681. כן: מ' שאוה, "על 'כרוך' ועל 'כנות' – היפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?" עיוני משפט ב (תשל"ב) 719.

על כנות תביעת הגירושים,: רע"א 9357/96 הר נ' הר, פ"ד נא(2), 618 ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, פ"ד טז 2514, 2517; ע"א 279/68 זילברפניג נ' זילברפניג, פ"ד כב (2) 953, 954; ע"א 866/75 שביט נ' שביט (לא פורסם, נדפס במלואו אצל א' שינבוים, ב' דון-יחיא, דיני מזונות (תשמ"ה) כרך ב 689); ע"א 181/71 לריאה נ' לריאה, פ"ד כה (2) 757, 759.

על כנות ה"כריכה", בין-היתר: בר"ע 120/69 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כג (2) 171 (להלן: עניין שרגאי): ע"א 22/70 זעירא נ' זעירא, פ"ד כד (1) 475; ע"א 328/67 שרפסקי נ' שרפסקי, פ"ד כב (1) 277, 280.

[37] להלן בטקסט סמוך להערות 50-51, 55-57.

[38] , בין-היתר: בפסקי-הדין המפורטים לעיל כהערה 26 (תחת הכותרת: על כנות תביעת הגירושין) וכן להלן בטקסט סמוך להערות 53-54. טענת "כריכה", המוציאה סמכות מבית-המשפט האזרחי, צריך שתהא בתום-לב: ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח (2) 736: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב (2) 278, 290.

[39] ע"א 279/68 זילברפניג נ' זילברפניג, לעיל הערה 26, בע' 954; עניין שרגאי, לעיל הערה 34; בפסיקה קודמת לא נשללה כנות ה"כריכה" בשל טעם זה,: ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, לעיל הערה 34.: א' שינבוים, ב' דון-יחיא, לעיל הערה 34, מע' 472 ואילך.

[40] לצורך בנקיבת סכום המזונות,: עניין שרגאי, לעיל הערה 26; ע"א 22/70 זעירא נ' זעירא, לעיל הערה 34. ברם: ע"א 328/67 שרפסקי נ' שרפסקי, לעיל הערה 34, בע' 280. למרות שנקבע שה"כריכה" נועדה לשלול את ברירת הסמכות מן האשה, לא נשללה הסמכות ה"ברוכה" כאשר היתה תביעת הגירושים כנה. על כלל אחרון זה חזר בית-המשפט בע"א 384/85 בן-יאיר נ' בן-יאיר, פ"ד לט (4) 775, 780 (להלן: עניין בן-יאיר). על גובה הסכום הננקב,: ע"א 181/71 לריאה נ' לריאה, לעיל הערה 34, בע' 759.

[41] ע"א 866/75 שביט נ' שביט, לעיל הערה 34.

[42] ע"א 198/82 דותן נ' דותן, פ"ד לח (1) 1, 4.

[43] עניין שלום, לעיל הערה 17: ע"א 198/82 דותן נ' דותן, לעיל הערה 40. בע' 4; עניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 74.

ראה גם: עניין בן-יאיר, לעיל הערה 30, בע' 781: "אי-ציון סכום מסוים, המוצע כתשלום מזונות בבקשת הכריכה, אין בו משום הוכחה על העדר כנות מצד הבעל. אולם הצעת סכום סביר עשויה לעתים לשמש הוכחה פוזיטיבית בדבר קיום הכנות מצד הבעל המציע, ואילו הצעת סכום, אשר בעליל איננו סביר, עלולה להוליך אל מסקנה הפוכה."

[44] ע"א 14/75 ברטל נ' ברטל, פ"ד כט (1) 810; ע"א 213/77 פיינברג נ' פיינברג, פ"ד לא (3) 831; עניין שליו, לעיל הערה 34, בע' 74.

[45] עניין בן-יאיר, לעיל הערה 30, בע' 779 (מול האות ז): "ובלבד שמשתכנע בית המשפט, שהבעל שואף בכנות וברצינות לפתרון קונסטרוקטיבי של שאלת הבטחת מזונות לאשתו."

כן, : ע"א 213/77 פיינברג נ' פיינברג, לעיל הערה 34, בע' 836, את עמדת השופט י' כהן, לפיה, כאשר מתברר שהאשה מוכנה לקבל גט ללא כל תנאי, עשויה ה"כריכה" של תביעת המזונות לא להיחשב לכנה אם קיים מניע אחר לקיום הדיונים.

ואולם: רע"א 347/87 קפלן נ' קפלן, פ"ד מא (4) 587, בו קבעה השופטת מ' בן-פורת, כי הקדמת תביעת גירושים במטרה להקדים ולרכוש סמכות שוללת את כנות "כריכת" תביעת המזונות (בעוד שאין היא שוללת את כנות תביעת הגירושים). לא ברור לי כיצד ניתן ליישב החלטה זו עם ע"א 328/87 שרפסקי נ' שרפסקי לעיל הערה 26, בע' 280 (שקיבלה גושפנקא בעניין בן-יאיר, לעיל הערה 30, בע' 781 מול האות ז), בה אושרה כנות ה"כריכה" של תביעת מזונות אף-על-פי שנקבע כי נועדה לשלול מן האשה את ברירת הסמכות.

[46] בג"צ 772/00 זקס נ' זקס, פ"ד נה(2) 49

[47] רע"א 275/87 פלד נ' פלד, פ"ד מא (4) 518.

[48] על הזהות בתנאי "הכריכה" ובחינת האופן שבו נתמלאו התנאים,: ע"א 866/75 שביט נ' שביט, לעיל הערה 26 (טענה בתום-לב כי לאשה אין זכות ברכוש ה"נכרך" אינה פוגמת בכנות ה"כריכה"); ע"א 617/78 בן יחזקאל נ' בן יחזקאל, פ"ד לג (1) 693, 695 (הכחשת זכותה של האשה ברכוש ה"נכרך" אינה שוללת את כנות ה"כריכה"); ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה (4) 242, 246-249 (להלן: עניין צברי) (לצורך "כריכה" נאותה אין להסתפק בניסוח סתמי. "כריכת" רכוש מחייבת התייחסות ספציפית יותר. בית-המשפט אינו קובע מסמרות על אופן האזכור של פרטי הרכוש, אך מציין, כי באותו מקרה שבו מדובר על שני פרטי רכוש, שיש בכל אחד מהם משהו לא שגרתי, נדרשת התייחסות מיוחדת). הגישה המהותית אמורה ב"כריכת" ענייני מזונות כמו גם ב"כריכת" ענייני הרכוש,: ע"א 866/75 שביט נ' שביט, לעיל; עניין צברי, לעיל. גם: א' רוזן-צבי, לעיל הערה 12, בע' 106.

[49] ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085.

הצורך ב"כריכה" מפורשת של תביעת המזונות לאשה,: ע"א 246/59 צור נ' צור, פ"ד יג 1741; עניין וינשטוק, לעיל הערה 17; ע"א 9/65 אלג'ם נ' אלג'ם, פ"ד יט (2) 257; עניין שרגאי, לעיל הערה 26.

ראוי לציין, כי בדיון בכנסת, בעת הבאת החוק לקריאה ראשונה, הטעים סגן שר הדתות,

ד"ר ז' ורהפטיג, את חשיבותה העקרונית והמרכזית של "כריכת" המזונות כתביעת גירושים. מדבריו עולה, כי "כריכה" כזו, על-מגת שתשרת את המטרות שהוצבו לה, מן הדין שתהיה אוטומטית (ראה: ד"כ 14 (תשי"ג) 1411). אולם הפסיקה קבעה דווקא שהחזקת ילדים תהיה "כרוכה" אוטומטית בתביעת מזונות.

לגבי הצורך ב"כריכה" מפורשת של עניינים רכושיים, כולל דירת-מגורים,: ע"א 359/75 יהלומי נ' יהלומי, פ"ד לא (2) 25; ע"א 617/78 בן-יחזקאל נ' בן-יחזקאל, לעיל הערה 36; ע"א 139/75 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד ל (1) 263; עניין צברי, לעיל הערה 36; בג"צ 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לז (2) 1, 6. השאלה, אם עתיד מגורי הצדדים בדירה המשמשת להם למגוריהם בעת הדיון הינה עניין ה"כרוך" מעצם טיבו וטבעו לתביעת גירושים, נשארה בצריך עיון,: ע"א 316/65 ברוק נ' בדוק, פ"ד כ (2) 6, 10 וכן בג"צ 426/87 איזמן נ' בית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב, פ"ד מב (1) 105.

פירוט מלא של הפסיקה שהתמידה בקו זה בעקביות אצל: א' שינבוים, ב' דון-יחיא, לעיל הערה 26, בע' 426-427 והערות שוליים שם.

על מגמת הצמצום הבאה לביטוי בהיבט זה,: י' שילה, לעיל הערה 10, בע' 659, וכן א' מעוז, "'כרוך זה הכרוך על עקבנו' – על הכריכה כתביעת-הגירושין" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 101.

[50] בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321 השופט חשין: עניין זה (משמורת ילדים), נגזר מהליך הגירושין. לאחר שנפרדים דרכי ההורים, היכולים הילדים להישאר בתווך? הרי הבד"ר צריך להכריע, ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי , לעיל הערה 17, בע' 1467, 1470; וראה עוד, בין היתר: ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט (2) 525; עניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 75. בעניין דויטש ושליו נקבע גם, כי בעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת גירושים אין להחיל את מבחני ה"כריכה".

[51] בג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האיזורי בחיפה, פ"ד כב (2) 723; עניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 75. על החיוב לפרט את עניין החינוך כדי להקנות סמכות "כרוכה" לבית-הדין,: עניין מור, לעיל הערה 15, בע' 100: ביד"מ 1/81 נגר נ' נגר, לעיל הערה 15, בע' 385; ע"א 680/84 שני נ' שני, לעיל הערה 15, בע' 447.

[52] ביקורת על ההבחנה,: פ' שיפמן, לעיל הערה 15, בע' 423. גם השופטת בן-פורת בעניין מור, לעיל הערה 15, בע' 106-107. הרהור מחודש בהלכה זו, כלי להכריע בעניין, בדברי השופט מ' אלון: ביד"מ 1/81 נגר נ' נגר, לעיל הערה 15, בע' 385. על הקשיים גם: עניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 76.

[53] ראו: דברי הנשיא א' ברק ברע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 342-343 (2000); עוד ראו: דן ארבל ויהושע גייפמן "חוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995" הפרקליט מג 431, 433 (1997).

[54] (עמ' 13-11 לפסק הדין נשוא בג"צ 6919/07). החלטה זו מבוססת על החלטתו המנומקת של הנשיא ברק הדוחה את הבקשה (בש"א 7028/05 פלונית נ' פלוני (לא פורסם)).

[55] ראו בין היתר הרב ש' מירון, "בית הדין המיוחד לפי סימן 55 לדבר המלך ותעלומת נדירותו", דיני ישראל י'-י"א (תשמ"א-תשמ"ג) רי"ט; הרב ש' דיכובסקי, "בתי הדין הרבניים ובתי המשפט: תחומי חיכוך", תחומין כ"ד (תשס"ד) 51, 58-57.

[56] עניין שרגאי, לעיל הערה 26: ע"א 22/70 זעירא נ' זעירא, לעיל הערה 26; ר"ע 627/85 סינה נ' סינה, פ"ד מ (1) 101.

[57] דברי הנשיא שמגר: ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, לעיל הערה 26, בע' 157.

[58] בין-היתר: בג"צ 170/56 רחמני נ' רחמני, פ"ד יא 247, 250; ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, לעיל הערה 17, בע' 1465. גם: י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 661.

[59] ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, לעיל הערה 26, בע' 157 ; ע"א 863/80 ברורמן נ' ברורמן, לעיל הערה 26; עניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 73; עניין בן-יאיר, לעיל הערה 30, בע' 779.

[60] ע"א 14/75 ברטל נ' ברטל, לעיל הערה 34: ע"א 213/77 פיינברג נ' פיינברג, לעיל הערה 34, בע' 833.

[61] הלכה זו נקבעה עוד בעבר לגבי החזקת קטינים. בע"א 425/63 מזרחי נ' מזרחי, פ"ד יח (1) 325, 335-336, נקבע, כי עם דחיית התביעה לגירושים או ביטולה נופלת גם תביעה להחזקת קטין ה"כרוכה" בה.

מאוחר יותר פותחה הלכה זו והורחבה ל"כריכת" ענייני רכוש,: בג"צ 23/76 נאווי נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד ל (2) 514; ע"א 359/75 יהלומי נ' יהלומי, פ"ד לא (2) 25; בג"צ 661/77 הבר נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד לב (3) 324; ע"א 617/78 בן-יחזקאל נ' בן-יחזקאל, לעיל הערה 36; בג"צ 644/79 גוטמן נ' בית הדין הרבני האיזורי תל-אביב יפו, פ"ד לד (1) 443.

השלב הבא של ההתפתחות הוא יישום ההלכה האמורה על תביעת מזונות,: עניין גוטהלף, לעיל הערה 15. על שאלת הרחבת תחולתה של ההלכה על סוגיית מזונות ש"נכרכו",: א' רוזן-צבי, לעיל הערה 12, בע' 106-107.

[62] כדי לעמוד בתנאי שקבע בית-המשפט העליון, לא חייב פסק-הגירושים להיות מנוסח קטיגורית בדרך של חיוב גט או כפייתו. די בו שיקבע כי הצדדים צריכים להתגרש או כי מצווה עליהם להתגרש (בג"צ 661/77 הבר נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, לעיל הערה 46, בע' 329-330) או כל משמעות אחרת של פסק-גירושים המקובלת בדין הדתי, כגון, כי רצוי לתת

או לקבל גט (בג"צ 644/79 גוטמן נ' בית הדין האיזורי תל-אביב יפו, לעיל הערה 46, בע' 447-448; בג"צ 635/82 וינברג נ' בית הדין הרבני האיזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד לז (4) 253, 258, 260; ע"א 798/82 נוני נ' נוני, פ"ד מ (3) 744, 749). הלכות אלה נקבעו אומנם בסוגיית רכוש ש"נכרך", אך כוחן יפה לכל העניינים ש"נכרכו". לעומת-זאת, כאשר מחליט בית-הדין שעל הצדדים לנהל משא ומתן לגירושים, לא יוכל להכריע בשאלות ה"כרוכות",: בג"צ 379/80 פריד נ' פריד (לא פורסם).

[63] עניין גוטהלף, לעיל הערה 15. בניגוד לעמדתו החולקת של הנשיא מ' שמגר. בר"ע 261/86 מרידוד נ' מרידור, פ"ד מ (2) 307, מצדדת המשנה לנשיא, השופטת מ' בן-פורת, בדעת-המיעוט של הנשיא, אך היא משאירה את השאלה בצריך עיון. היקפה המדויק של הלכת גוטהלף אינו ברור. מה משמעות הקביעה שפסק-המזונות בטל? האם חיובו של הבעל נפסק לאלתר ועל האשה להפעיל את ברירת-השיפוט כדי לממש את זכותה או שמא רשאית האשה (אך לא חייבת) לראות את פסק-הדין כמחייב. בחלופה אחרונה זו עשויות לבוא בחשבון מספר אפשרויות: א) בחירת האשה בהמשך קיומו של פסק-הדין מהווה הפעלה, הלכה למעשה, של זכות-הברירה שעמדה לה, והיא תהיה כפופה לסמכותו של בית-הדין. ב) פסק-הדין מחייב כל עוד לא שונה על-ידי הערכאה שאותה תבחר האשה במסגרת זכותה לפי סעיף 4 לחוק השיפוט. יחד עם זאת, אין היא קשורה עוד לבית-הדין שנתן את פסק-המזונות לא בכלל ההמשכיות וגם לא במעשה בית-דין, וממילא תוכל לתבוע את שינוי הפסק בבית-המשפט האזרחי גם בלי ששונו הנסיבות. ג) פסק-הדין מחייב כל עוד לא שונה על-ידי הערכאה שאותה תבחר האשה במסגרת זכותה לפי סעיף 4 לחוק השיפוט. אולם, לאחר שעבר זמן סביר ממועד מתן פסק-הדין ולא נתבקש ביטולו או שינויו, יחולו עליו הכללים בדבר שינוי הנסיבות אף כי לא כלל ההמשכיות. ד) צירוף של אפשרויות התלוי בפרשנות התנהגותה של האשה בנסיבות המקרה.

הקושי בכל אחת מארבע האפשרויות האחרונות הינו לשונו הקטיגורית של בית-המשפט, לפיה "פג מכאן ואילך כוחו של החיוב במזונות" (שם, בע' 681). לשון זו מחייבת נקיטת הליך חדש מצד האשה כדי שתמשיך להיות זכאית לתשלום מזונות מצד הבעל.

על הלכת גוטהלף: א' שינבוים, ב' דון-יחיא, לעיל הערה 26, בע' 521-524.

[64] עניין גוטהלף, לעיל הערה 15, בע' 681-682. ממלא-מקום הנשיא (כתוארו אז), בדעת-המיעוט שלו, מסתפק במכתן המשולש של ה"כריכה" ודוחה את הצמצום הנוסף של הלכת ה"כריכה", "המבחן החדש" כלשונו. לטענתו, מבחן זה הוא פתח להתדיינויות נוספות "והשלכתו… על ריבוי ההתדיינות – גלויה לעין" (שם, בע' 679).

[65] ראו: בג"ץ 58/08 פלוני נ' בית הרבני הגדול, ע"א 104/54 הרניק נ' הרניק, פ"ד ח 995 (1954); ע"א 191/57 פנחס נ' פנחס, פ"ד יא 1349 (1957); ע"א 170/56 רחמני נ' רחמני, פ"ד יא 247 (1957); לדיון בהיגיון העומד בבסיס הכלל ובהשלכותיו ראו ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, פס' 15 לפסק-דינו של השופט י' זמיר (1998); בג"ץ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, פסק דינו של השופט י' אנגלרד (2002); מנשה שאוה השיפוט בדיני משפחה 70-37 (2003)).

[66] על הצורך באיזון האינטרסים השונים המשתקפים בסעיף 4 לחוק השיפוט לעומת סעיף 3 לחוק השיפוט, כדי שלא לרוקן זכות-הברירה של האשה,: בעניין וינשטוק, לעיל הערה 17, בע' 538; בעניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 73.

[67] דברי סגן שר הדתות דאז, ד"ר ז' ורהפטיג, ד"כ 14 (תשי"ג) בע' 1412.

[68] השופט י' קיסטר, בעניין שלום, לעיל הערה 17, בע' 707.

[69] לעיל בטקסט סמוך להערה 28 וכן לעיל הערה 26.

[70] מ' שאוה, לעיל הערה 26, בע' 725-726.

[71] י' כהן, "שיפוט רבני ושיפוט חילוני" דיני ישראל ז (תשל"ו): י' שילה, לעיל הערה 12.

[72] בעניין צברי, לעיל הערה 36, בע' 246.

[73] בעניין שליו, לעיל הערה 26, בע' 73. על מגמה עקרונית כזו בנוגע לסמכות השיפוט של בית-הדין הרבני בכללותה,: השופט ברנזון בבג"צ 3/73 כהנוף נ' בית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב, פ"ד כט (1) 449, 453: "מדובר בהענקת סמכות לבית-הדין שמחוץ למערכת בתי-המשפט האזרחיים הרגילים, וכידוע סמכות כזאת יש לפרשה בצמצום ככל האפשר."

[74] ד"נ 23/69 יוסף נ' יוסף, פ"ד כד (1) 792, 809-810.

[75] להלן הערות 89-91 והטקסט הסמוך להן.

[76] על סגירת פערים בתחום דיני המשפחה,: א' רוזן-צבי, לעיל הערה 13, מע' 485 ואילך.

[77] גם: י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 655-656.

[78] בעניין לריאה, לעיל הערה 26, בע' 759: "לא תמיד קל ליישב בין פסקי-הדין שניתנו בבעיה הנ"ל."

[79] הלכת עמרני, לעיל הערה 37, בע' 7; בעניין וינברג, לעיל הערה 47, בע' 258, 260; ע"א 155/83 ברמן נ' ברמן, פ"ד לח (2) 231, 233. נכללת במונח "תביעת גירושין" גם בקשה משותפת לגירושים שהוגשה בהסכמה על-ידי הצדדים. כן לעיל הערה 47.

[80] בעניין עמרני, לעיל הערה 37, בע' 7ג.

[81] בעניין שרפסקי, לעיל הערה 26, בע' 280.

[82] ר"ע 184/85 וועקנין נ' וועקנין (לא פורסם).

בהקשר אחר קבע בית-המשפט, כי סגירת תיק בבית-הדין הרבני אינה מחזירה את ברירת-השיפוט של האשה. תביעה שלא נדחתה, נמחקה או נתבטלה, נשארת בסמכותו של בית-הדין אפילו נסגר התיק. אולם במקרה זה הוגשה תביעת המזונות על-ידי האשה במסגרת הפעלת ברירת-השיפוט מכוח סעיף 4 לחוק השיפוט, ולא היתה זו סמכות שהוקנתה באמצעות "כריכה".: ע"א 756/85 יעקב נ' יעקב, פ"ד מ (2) 637.

בעניין וועקנין הנ"ל פותחת המשנה לנשיא, השופטת מ' בן-פורת, פתח אפשרי לתקיפת החלטת בית-הדין: "יתכן שהמשיכה יכולה לתקוף את החלטתו של בית הדין… בפני בג"צ בטענה שחרג מסמכותו." הראינו לעיל, שהנצחת סמכות והעמדת הליכים בתוך "לימבו משפטי" הן שימוש בלתי-נאות בסמכות מצד בית-הדין. על בדיקת בג"צ את אופן השימוש בסמכות מצד בית-הדין הרבני,: בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא (2) 1, 60, 61. על התערבות בג"צ בהחלטות בית-דין רבני, מכוח סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה, מטעמי צדק ומשום תיקונו של עולם,: בג"צ 202/57 סידיס נ' הנשיא וחברי בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד יב 1528, 1539 ; בג"צ 10/59 לוי נ' בית-הדין הרבני האיזורי תל-אביב, פ"ד יג 1182, 1191; בג"צ 637/77 פריזנד נ' בית-הדין הרבני האיזורי ירושלים, פ"ד לב (2) 485; הלכת עמרני, לעיל הערה 37, בע' 10; בג"צ 7/83 ביארס נ' בית-הדין הרבני, פ"ד לח (1) 673, 686-687.

[83] ה"פ 324/84 וועקנין נ' וועקנין (לא פורסם).

[84] ס"ח 247.

[85] ס"ח 267.

[86] ס"ח 1138.

[87] בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994) (להלן: פס"ד בבלי).

[88] הרב שלמה דיכובסקי, "'הלכת השיתוף' – האם דינא דמלכותא?" תחומין, יח (תשנ"ח) 18, 31.

[89] לדיון עקרוני במעמד הדין האזרחי בעניין חלוקת רכוש ראו סדרת מאמריהם (והתגובות ההדדיות למאמרים) של הדיינים דיכובסקי ושרמן, תחומין יח (תשס"ח) 18; 32, ותחומין יט (תשס"ט) 205. להיבטים נוספים של הדיון העקרוני, כמו גם ליישום הדברים בפועל, ראו בד"ר נתניה (לעיל, הערה 36), עמ' 8 – 9 לפסק הדין (ועוד). לביקורת על יישום לקוי של חוק יחסי ממון בנישואין אזרחיים ראו למשל בג"ץ 5416/09 פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם) (2010), וראו דברי השופט רובינשטיין, פיסקה י: "שופטי בית משפט זה יכולים להעיד כי בתי הדין מחילים את הוראות חוק יחסי ממון. במובן זה, וכאן אולי הלכנו כברת דרך מאז פרשת בבלי, בתי הדין אינם מתנגדים עקרונית להחלת חוק יחסי ממון… בענייננו שלנו אף קשה להכריע אם מדובר באי הידרשות להוראות חוק יחסי ממון, או שמא – אף שהחוק לא הוזכר בשמו – ביישום הטעון תיקון".

[90] ראו, לעניין ההבחנה בין מנהג המדינה ודינא דמלכותא דינא, בד"ר (צפת) 618660/1 פלונית נ' מוסדות פלונים (יט אדר א תשס"ח). בית הדין הכריע, כי הסכם בין עובד למעביד, בו מוותר העובד על פיצויי הפיטורין בניגוד למקובל בפסיקת בית הדין לעבודה, הוא הסכם שאיננו תקף. יש לציין, כי פסק הדין בוטל בערעור לבית הדין הגדול, ראו בד"ר (גדול) 80548/1 מוסדות פלונים נ' פלונית (כז באלול תשס"ט).

[91] ראו אבישלום וסטרייך, נישואין אזרחיים בעקבות פרשת בני נח – סמינר מחלקתי, המרכז האקדמי, 10,2013.

[92] המקורות להלן נלקחו בין השאר ממאמרו של יחיאל ש' קפלן, מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין:שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד, מחקרי משפט כא 609, תשס"ה – 2005

[93] ראו תלמוד בבלי, גיטין ג ע"א; פרוש רש"י, שם, ד"ה משום עיגונה אקילו בה; ספר הישר, חידושים (ירושלים, תשי"ט) ד; שו"ת מהר"ם (קרימונה, שי"ז) צד; שו"ת מהר"ם (פראג, שס"ח) תתקמו; תתקצג; מרדכי, כתובות, קפו; גיטין, תמו; הגהות מימוניות, אישות, פרק יד, הלכה יג, ל; שו"ת מהרי"ל החדשות (ירושלים, תשל"ז) רו; שו"ת מהרי"ק (ירושלים, תשמ"ח) כו; כט; סג; עא; עד; קמא; קנז; שו"ת מהר"י מינץ (קרקוב, תרמ"ב) יא; שו"ת הרשב"א, א (ירושלים, תשנ"ז) תתס; תתסא; ו (ירושלים, תשנ"ח) ג; שו"ת הרא"ש (ירושלים, תשנ"ד) מג, ח; מג, יג; מה, כה; שו"ת הריב"ש, א (ירושלים, תשנ"ג) נז; טור, אבן העזר קכו, קנד; תשב"ץ, א (ירושלים, תשנ"ח) א; קלב; שו"ת הרשב"ש (ירושלים, תשנ"ח) מו; תצח; תקל; שולחן ערוך, אבן העזר קנד, ח; שו"ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, תש"ך) א; שו"ת יביע אומר, ג (ירושלים, תשמ"ו) אבן העזר י; ראו י"ז כהנא לתקנת עגונות (ירושלים, תש"ז); י"ז כהנא ספר העגונות (ירושלים, תשי"ד).

[94] כך, למשל, בשלהי המאה הי"ג, בספרד, דן הרשב"א בעניין "מי שהוציא קול [=הפיץ שמועה] על אישה שהיא מקודשת" – שו"ת הרשב"א, ו (ירושלים, תשנ"ח) ג. ראו גם תשב"ץ, א (ירושלים, תשנ"ח) קלב. לדעתו, בית-דין רשאי בנסיבות אלה להחרים חרם סתם, שכל היודע דבר בעניין זה "שיבוא ויגיד". הנימוק הוא: "משום תקנת עגונה ומשום תקנת הממזרים… וכמה תקנות התקינו משום עגונות." התקנות שהתקינו כדי להתיר עגונות שגורל בעליהן אינו ידוע נזכרות בהקשר זה של אשה שיש לברר אם היא קשורה בקשר נישואין עם בעל. בהמשך כתב: "שא[י]לו טוען: 'אני קידשתיה', כופין אותו בית-הדין לברר טענותיו כדי שלא תתעגן." סמוך לכך כתב הרא"ש, בראשית המאה הי"ד בספרד, כאשר דן בתוקפו של גט: "במקום עיגון, שבא מארץ רחוקה, ואין שיירות מצויות להביא [גט] אחר, לא הייתי פוסלו." – שו"ת הרא"ש (ירושלים, תשנ"ד) מה, יג.

[95] כך, למשל, כתב הרב עובדיה הדאיה בשתיים מתשובותיו: "ודאי שאין מקום להצדיקו, לתת חרב בידו, למרוד על אשתו ולעגנה באמתלאות שונות אחרי שילדה לו שבעה ילדים. בנות ישראל אינם כשבויות חרב, לעשות בהן ככל הבא בידו, שא"כ [=שאם כן] לא הנחת בת לאברהם אבינו תחת בעלה, שכל אחד ימצא אישה יותר יפה מאישתו יבוא אליה בטענות שונות שאין להן כל יסוד להתפטר ממנה, וראוי לגדור בפני עושי עולה, לתקנת בנות ישראל." – שו"ת ישכיל עבדי, ו (ירושלים, תשל"ו) אבן העזר כו; "ובכגון זה לא מעגנים אותה, שלא לחייב הבעל לגט." שם, קו. על חשיבות התרתן של מסורבות-גט מכבלי הסרבנות והשוואת מעמדן של מסורבות-גט למעמד עגונות ראו גם בפסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג"ץ 6751/04 סבג נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים ואח' בין היתר כתב השופט רובינשטיין בנוגע למדיניות בית-המשפט העליון בסוגיה זו: "בית משפט זה ביקש לעשות את שלאל ידו במסגרת סמכויותיו כדי למנוע המשך עגינותה החיה של המשיבה; זו דרכו." ראו בג"ץ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(5) 214; בג"ץ 7075/04 פלונית נ' פלמוני (טרם פורסם).

[96] לדיון מפורט בהתפתחות סוגיה זו ראו א' וסטרייך "עלייתה ושחיקתה של עילת המורדת" שנתון המשפט העברי כא (תשנ"ח-תש"ס) 123-147 (להלן: וסטרייך "עלייתה").

[97] ראו מ' שפירא "גירושין בגין מאיסה" דיני ישראל ב (תשל"א) 117-123 0, א' בארי חיוב הבעל במזונות אשתו בדיני ישראל: המורדת ומזונותיה (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, רמת-גן, תשמ"ב), בעמ' 6-31;. עם זאת יש הסבורים שהגאונים לא קבעו דין חדש, וכבר בתלמוד באה לידי ביטוי התפיסה ש"כופין" בעל לגרש את אשתו המורדת. ראו י' ברודי "כלום היו הגאונים מחוקקים" שנתון המשפט העברי, יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו) 298-300.

[98] ראו תשובות הגאונים, שערי צדק, ד (ירושלים, תשכ"ו) שער ד, טו; תשובות הגאונים, חמדה גנוזה (ירושלים, תשכ"ז) פט; קמ; אוצר הגאונים, כתובות (ירושלים, תרצ"ט) 191, תעח; ח' טיקוצ'ינסקי תקנות הגאונים (תל-אביב-ירושלים, תש"ך) 11-29

[99] משנה תורה, אישות יד, ח.

[100] על הפוטנציאל הגלום בקביעה ש"כופין" לגרש כשהאשה אומרת "מאיס עלי" לצורך פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט בזמננו עמד, בין היתר, פרופסור א' רוזן-צבי. ראו רוזן צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (תל-אביב, תש"ן)  בעמ' 257; 267-268.

[101] ראו ספר הישר, שו"ת (ברלין, תרנ"ח) כד; נימוקי הרשב"א, בתשובותיו, שו"ת הרשב"א, א (בולוניה, רצ"ט) תקעג; אלף קצב, שו"ת הרשב"א, א (בולוניה, רצ"ט) אלף רלה, ובמקבילה: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (ונציה, רע"ט), קלד. הרא"ש התחשב בעובדה שייתכן שימוש מניפולטיבי, לא-ראוי, בטענת "מאיס עלי": "כי בעוונותינו בנות ישראל הן פרוצות בזמן הזה, ואיכא למיחש [=ויש לחשוש] שמא נתנה עינה באחר" – שו"ת הרא"ש (ירושלים, תשנ"ד) מג, ו; "בנות ישראל בדור הזה שחצניות הן" – שם, מג, ח. ראו גם שו"ת הרא"ש, שם, יג, ובמקבילה: יז, ו; ומה שכתב רבי יעקב בן אשר, בשם אביו, הרא"ש, בטור, אבן העזר קנד. ראו גם דיון בשיטת הרא"ש בפסיקת בתי-הדין הרבניים: תיק 3198, פד"ר כ, 32, 47.

[102] ראו שו"ת הרא"ש (ירושלים, תשנ"ד) מג, ח; תשובות חכמי פרובינציא (ירושלים, תשכ"ז) עג; עד; עט; שו"ת הרשב"א, א (בולוניה, רצ"ט) תקעג; אלף קצב; ה (ליוורנו, תקפ"ה) צה. ראו גם; ח' איזירר "חיוב גט ומזונות למורדת דמאיס עלי" שורת הדין ב (תשנ"ד) סד, עח

[103] ראו שו"ת הרא"ש (ירושלים, תשנ"ד) מג, ו; ח; שו"ת הרשב"א, א (בולוניה, רצ"ט) תקעג; אלף קצב; ז (ורשה, תרנ"ט) תיד; שו"ת מהרי"ק (ירושלים, תשמ"ח) סג; בית יוסף, אבן העזר עז. עם זאת, בנוגע לספרד בראשית המאה הי"ד, העיד הרא"ש בתשובתו, שם: "אני רואה שבאלו הארצות רוב הגיונם בספרי רי"ף ז"ל… נהגו כך"; כמו-כן, סמוך לזמנו כתב החכם הספרדי הרשב"א – שו"ת הרשב"א, ב (ליוורנו, תי"ז) רעו, שאם נהגו במקום מסוים כדעת הרמב"ם, ש"כופין" לגרש כאשר האשה מורדת מסוג "מאיס עלי", "אין בנו כוח לחלוק עליהם ולבטל דבריהם", מפני שגם הגאונים תיקנו ש"כופין" לגרש בנסיבות אלה. בנוגע לגירושין בגין עילת "מאיס עלי" ראו גם שו"ת הרדב"ז, ב, תש; שו"ת שבט הלוי (בני-ברק, תשמ"ג) כז; י"א הרצוג "בענין חשש לגט מעושה" הדרום א (תשי"ז) 3, 4 (להלן: הרצוג "בענין"); שו"ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, תש"ך) ג.

[104] ראו ספר הישר, חידושים (ירושלים, תשי"ט) ד; ספר הישר, שו"ת (ברלין, תרנ"ח) כד; תוספות, כתובות, סג ע"ב, ד"ה אבל; פסקי הרא"ש, כתובות, פרק ה, לד. ראו גם אלון המשפט העברי, לעיל הערה 4, בעמ' 543-544.

[105] שו"ת הגאונים, חמדה גנוזה (ירושלים, תשכ"ז) פט. ראו גם שו"ת מהר"ח אור זרוע (ליפסיא, תר"ך) סט; ז' פלק "המורדת על בעלה" סיני מט (תשכ"א) קפב; מרדכי, כתובות, קפו. ראו גם שו"ת ציץ אליעזר, ד (ירושלים, תשמ"ה) כא.

[106] שו"ת יביע אומר, ג (ירושלים, תשמ"ו) אבן העזר יח. שו"ת ציץ אליעזר, ד (ירושלים, תשמ"ה) כא. ראו גם השיקול שמא תצא האשה לתרבות רעה, כבסיס להפעלת סנקציה נגד הבעל כדי שיגרש את אשתו, בתשובת הרב עובדיה הדאיה – שו"ת ישכיל עבדי, ו (ירושלים, תשמ"ב) אבן העזר כד.

68  ספר הישר, שו"ת (ברלין, תרנ"ח) כד.

[107] י' וינרוט דין המורדת (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, תל-אביב, תשמ"א) שם, בעמ' 439, הסביר יעקב וינרוט כי לדעתו, הרחקות רבנו תם הן גישור קונספטואלי בין דעת הרמב"ם, שסבור ש"כופין" גט כאשר האשה מורדת בטענת מאיס עלי, לבין דעת רבנו תם. גם רבנו תם מכיר בצורך למנוע מהאשה נישואין כפויים, שהתגלה בהם פגם חוסר ההתאמה. סלע המחלוקת בינו ובין הרמב"ם הוא מהו האמצעי שבו מותר וראוי לנקוט כדי להתיר את קשר הנישואין. על דעת רבנו תם בנוגע לרציונל השימוש בהרחקות רבנו תם כאשר האשה טוענת "מאיס עלי" ראו תיק 3977/מא, פד"ר יב 324, 337-338.

[108] מלומדים הזכירו בהקשר זה את הסברו של רבי דוד בן שלמה זמרא: "דבהך (=שבזאת)… כפיה אין אנו עוברין על דברי תורה, דכיון שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני אנן סהדי דגמר בדעתו [=אנו עדים שהיתה לו גמירות-דעת] לגרש ברצון כדי לשמוע דברי חכמים וסמכינן אהך טעמא [=וסומכים על טעם זה] כדי שלא תצאנה לתרבות רעה" – שו"ת הרדב"ז, א (ירושלים, תשל"ב) קפז.

[109] פרוטוקול מס' 557 מישיבת ועדת החוקה.

[110] ראו בג"צ 6751/04 מישל סבג נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד נט(4) 817, 855-854.

[111]  Avitzur v. Avitzur (1983) [31].

[112] N.Y. Dom. Rel. Law §253.

[113] N.Y. Dom. Rel. Law 236B(5)(h), (6)(d), וראו גם Schwartz v. Schwartz (1992) [32].

[114] (ראהA. Strum “Jewish Divorce: What can the Civil Courts Do?” [41]; ראו גם B.J. Redman “Jewish Divorce: What Can Be Done in Secular Courts to Aid the Jewish Woman?” [42]).

[115] ז"ק נידאם "עמדתם של בתי המשפט האזרחיים בצרפת כלפי תביעות נגד בעלים יהודיים למסירת גט" [37], בעמ' שפה, והנספחים שם.

[116] E.S. Nadel “New York’s Get Laws: A Constitutional Analysis” [43], at pp. 83-90; M. Feldman “Jewish Women and Secular Courts: Helping a Jewish Woman Obtain a Get” [44]; T. Rostain “Permissible Accommodations of Religion: Reconsidering the New York Get Statute” [45]).

[117] : י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 651.

[118] לעיל הערות 6-15 והטקסט הסמוך להן וכן פסקה ה(11).

[119] מן הראוי לציין, כי לאור חוק יחסי ממון בין בני-זוג, תשל”ג – 1973, לא ניתן לאזן משאבים אלא במועד התרת קשר הנישואים. הוראה זו חלה על שתי ערכאות השיפוט. בעניין זה: מ' שאוה, לעיל הערה 11, בע' 217-221; א' רוזן-צבי, לעיל הערה 12, בע' 346-351; כן את דברי-הביקורת של השופט י' כהן על מצב משפטי זה בע"א 2/77 אזוגי נ' אזוגי, פ"ד לג (3) 1, 31.

אחת מהמלצות "ועדת שינבוים" עניינה תיקון חוק יחסי ממון באופן שיתאפשר לבית-המשפט או לבית-הדין לאזן את המשאבים גם לפני התרת קשר הנישואים, אם יצדקו זאת הנסיבות. דו"ח הוועדה, בע' 34-39. הצעה דומה בהצעת חוק יחסי ממון בין בני-זוג (תיקון), התשמ”ז – 1987. הצעת חוק פרטית זו (ח"כ ח' רמון) הועברה לדיון מוקדם בוועדת החוקה חוק ומשפט, ד"כ (תשמ"ו) 4103. לאחר-מכן הוכנה על-ידי הוועדה לקריאה ראשונה. ביום 10/3/87 אושרה ההצעה במליאת הכנסת בקריאה ראשונה והועברה לוועדת החוקה חוק ומשפט, לדיון ולהכנה לקריאה שנייה ושלישית, ד"כ (תשמ"ז) 2119.

דייני בתי-הדין מתנגדים להקדמת המועד של איזון המשאבים מחשש שהפרדה דיונית כזו,תשמש תמריץ לפירוק מוקדם של הנישואים ומחשש לגט מעושה. אנו סבורים שטענות אלה מחוסרות כל בסיס. אין זה המקום לדון ענייני כדי להפריך טענות אלה. המסקנה היחידה שניתן להסיק בהקשר לענייננו היא, כי מקומו הטבעי של דיון בחוק יחסי ממון, בכל שלב של ההליכים בין בני-הזוג, הוא בית-המשפט האזרחי.

[120] י' שילה, לעיל הערה 12, בע' 653.

[121] : א' רוזן-צבי, לעיל הערה 13.

[122] בטקסט לעיל, סמוך להערה 18.

[123] על פיצול הדין הנובע מ"מירוץ הסמכויות" ועל הנזקים החמורים הנגרמים עקב פיצול זה לצדדים המתדיינים, לרווחת המשפחה בכללותה ולשיטה המשפטית, לעיל הערה 79, והטקסט הסמוך לה (לעיל פסקה ה(11) בטקסט).

[124] דברי סגן שר הדתות דאז, ד"ר ז' ורהפטיג, ד"כ 14 (תשי"ג) 1411.

[125] ד"כ 14 (תשי"ג) 1411.

[126] דבריו של ד"ר ז' ורהפטיג נאמרו אומנם ביחס לברירת-האשה בסעיף 4 לחוק השיפוט, אך העיקרון המבוטא בהם יפה גם בהקשר לסמכויותיהן של ערכאות-השיפוט במסגרת סעיף 3 לחוק.

[127] הנתונים לקוחים מתוך סטטיסטיקה משפטית 1961, 1960 (סדרת פרסומים מיוחדים מס' 146, בהוצאת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, תשכ"ג) לוח 19, ע' 32; לוח 35, ע' 64; סטטיסטיקה משפטית 1986 (סדרת פרסומים מיוחדים מס' 812, בהוצאת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, תשמ"ח) לוח 12, ע' 22; לוח 18, ע' 31.

על מגמה זו גם: מ' דרורי, "סדרי דין חדשים בתביעות למזונות" הפרקליט לא (תשל"ז) 317, 337-338.

[128] על אפשרות ההתנאה ומנהג המקום,: א' רוזן-צבי, לעיל הערה13, בע' 124-127 והאסמכתאות שם.

על כוח ההתנאה של בני-זוג בעניינים ממוניים ורכושיים ועל דרכי ההתנאה גם: תיק 4992/תשי"ד, פד"ר א 289; תיק 980/כז, פד"ר ז 353.

הטלת זכויות וחובות בענייני ממון ורכוש או בענייני קטינים על בני-זוג גם אינה נוגדת תפישה בסיסית של ענייני נישואים וגירושים. כשם שהמדינה עושה כן ורשאית לעשות כן בענייני ממונות ורכוש של כלל האוכלוסייה בישראל, החיה על פי אמות-מידה אלה, כך לא ייגרע חלקה של המשפחה. אין תחום ענייני הנישואים והגירושים, במובן הצר, מושפע מכל אלה אלא בעקיפין בלבד. במה שונה רכישת דירה של רווקים מדירת בני-זוג נשואים מבחינת הכורח בהחלת דין-תורה על יחסי הממון והרכוש ביניהם?

[129] עם-זאת יצוין, כי הלכת העיקר והטפל, פרי פיתוחה של הפסיקה (ראה לעיל הערה 45), תמשיך להיות חלק מדיני הסמכות.

כזכור, (לעיל הערה 45), עם חקיקת סעיף 3 לחוק השיפוט, נשארה השאלה של תחולת הלכה זו על בתי-הדין הרבניים בצריך עיון. אם תבוטל הלכת ה"כריכה", תחדש הלכת העיקר והטפל את ימיה כקדם בבתי-הדין הרבניים, אולם במסגרת הלכה זו ייבדק כל עניין לגופו ועלפי נסיבותיו. כאשר יימצא צורך חיוני ואמיתי להכריע בטפל בכדי להגיע לעיקר, יהיה לבית-הדין כלי משפטי הולם להשגת התוצאה. אמצעי זה לא יהיה כלי-שרת בידי הצדדים וממילא לא יוכלו לעשות בו שימוש לרעה. הערכאה השיפוטית היא אשר תחלוש על האמצעי ותפעיל אותו בעת הצורך.