צוואה הדדית – משותפת בין בני זוג ועיקרון ההסתמכות

עריכת צוואה הדדית מקובלת לרוב בין בני זוג, אשר רוצים להבטיח כי במוות של מי מהם חו"ח, בן הזוג שנותר בחיים, לא יהיה נתון לחסדיו של איש ויוכל לחיות ברווחה מבלי לחשוש שהיורשים הנוספים ע"פ חוק הירושה (למשל, הילדים) "ישימו" ידם על העזבון.

תוכן עניינים

מבוא

צוואה היא משותפת כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת באשר לתוכנה… כדברי השופט ברק (כתוארו אז)

"צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה" [1]

היינו צוואה משותפת היא צוואה של שניים או יותר אשר החליטו על תוכנה במשותף[2].  צוואות הדדיות בין בני זוג מטרתן לאפשר תכנון רכושי – הסכמי במשפחה לאחר המוות, ואמצעי זה לתכנון מוכר גם באנגליה וגם בארה"ב.

צוואות הדדיות הינן צוואות שעורכים שני בני הזוג במשותף ובאופן הדדי ביניהם, והמכילות, מטבע הדברים, הסתמכות של כל אחד מבני הזוג על תוכן צוואת בן זוגו.

עריכת צוואה הדדית מקובלת לרוב בין בני זוג, אשר רוצים להבטיח כי במוות של מי מהם חו"ח, בן הזוג שנותר בחיים, לא יהיה נתון לחסדיו של איש ויוכל לחיות ברווחה מבלי לחשוש שהיורשים הנוספים ע"פ חוק הירושה (למשל, הילדים) "ישימו" ידם על העזבון.
ישנם מצבים, שבני הזוג לא ערכו ביניהם צוואה הדדית, וכאשר אחד מבני הזוג הלך לעולמו, ילדיהם של בני הזוג דרשו לחלק את העזבון ביניהם בהתאם לחוק הירושה לפיו חצי מעזבון הנפטר יעבור בירושה לבן הזוג שנותר בחיים וחצי מעזבון הנפטר יעבור בירושה לילדיו. דרישה שכזו עלולה במקרים רבים להביא למצב לפיו בן הזוג שנותר בחיים יאלץ למכור את הדירה המשותפת ולהעביר חלק מכספי המכירה לילדים. ולהשאיר את בן הזוג שנותר בחיים נשאר ללא בית.
העברת כל הרכוש לבן הזוג שנותר בחיים, תוך קביעת תנאי כי לאחר פטירתו יועבר הרכוש לילדי בני הזוג, מאפשרת לבן הזוג שנותר בחיים להמשיך לנהל את חייו ברמה כלכלית כפי שהורגל לה, ללא עימותים עם יורשים.

אולם, מאז חקיקת חוק הירושה בשנת 1965[3], באו לידי ביטוי בפסיקה הענפה בסוגיה זו , קשיים רבים בפרשנותן של צוואות הדדיות. שכן חוק הירושה לא התייחס כלל לאפשרות זו של  צוואה הדדית. לפיכך, צוואות הדדיות, מעצם טיבן, מהותן ונסיבות כתיבתן, סתרו לא מעט הוראות מפורשות בחוק הירושה. כך, למשל, יחסי התלות שבין הצוואות ההדיות עשוי להיחשב כ"הסכם בדבר ירושתו של אדם" , אשר לפי סעיף 8(א) לחוק הירושה – בטל. בנוסף, הוראה (אף משתמעת) בצוואה ההדדית, המונעת מבן הזוג לשנות צוואתו (עקב ההסתמכות ההדדית), סותרת את סעיף 27 לחוק הירושה, שלפיו הוראת צוואה השוללת או המגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה – בטלה. זאת ועוד, נוכחותם ההדדית של בני הזוג בעת עריכת וחתימת צוואותיהם ההדדיות , סותרת את סעיף 35 לחוק הירושה שלפיו הוראת צוואה המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה – בטלה.

סתירות אלו גרמו לים של פסיקה, שבחלקה סתרה האחת את רעותה, ויצרה מצב של חוסר וודאות בנושא. בניסיון להשיב על כך, נבנו תילי תילים של קונסטרוקציות משפטיות מורכבות, כגון: צוואה משותפת כמוה כהסכם עם גמירות דעת של שני המצווים , לפי שיטת המשפט האנגלית, צוואות הדדיות כמוהן כיצירת נאמנות, לפיה בן הזוג שנותר בחיים מחויב , כנאמן, לפעול בהתאם להוראות הצוואה ההדדית. שיטה אחרת גרסה כי הפרת עיקרון ההסתמכות מהווה פגיעה אנושה ב"תום הלב" של בן הזוג, וכפעולה בחוסר תום לב מצידו שניתן, כידוע, לבטלה ע"י ביהמ"ש.

בתי המשפט התגברו על קשיים אלה, בדרך כלל, בלי להכריע בשאלות העקרוניות, אלא תוך כדי בחינתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, והכרעה עניינית "מקומית". מצב זה גרם לסתירות בין מצבים הנחזים כדומים, ולחילוקי דעות בין שופטים. בתי המשפט קראו, לא אחת, למחוקק, לעשות סדר בסוגיה זו, ולהסדירה עלי חוק.

בשנת תשס"ה שם המחוקק סוף לפרשנויות הסותרות בסוגיה זו, ואמר דברו סוף סוף, והוסיף לחוק הירושה את סעיף 8א. לחוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה – 2005 (להלן: התיקון) בסעיף זה, המחוקק לא רק הסדיר את סוגיית הצוואות ההדדיות, ונתן לה תוקף חוקי ככל סוג צוואה אחר, אלא אף קבע, במפורש, את עיקרון ההסתמכות של בני הזוג על הצוואות ההדדיות, בכך  שהגביל את אפשרות אחד מבני הזוג לבטל צוואה הדדית (עקב עיקרון ההסתמכות כאמור), וקבע כי לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא אם כן יתקיים אחד מאלה: 

א. אם בן זוגו של המבקש לבטל את צוואתו בחיים , הרי שעל המבקש כאמור , לתת לו הודעה בכתב על ביטול הצוואה , וכתוצאה מכך – בטלות שתי הצוואות ההדדיות של בני הזוג.

ב. אם בן זוגו של המבקש לבטל את צוואתו נפטר, הרי שעל בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו כאמור, להסתלק מכל זכות בעיזבון שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת, ובמקרה שחולק כבר העיזבון, עליו להחזיר כל מה שקיבל.

יודגש, כי מתן העדיפות לעיקרון ההסתמכות, על פני רצון המצווה, נקבעה כברירת מחדל ע"י המחוקק, אך היא אינה חלה באופן שהמורישים עצמם, בצוואותיהן ההדדיות קבעו הוראה אחרת.

אולם התיקון לא פתר באופן סופי את צרור הבעיות המשפטיות, ועדיין ניתן להיווכח בלא מעט סכסוכי ירושה בשנים האחרונות שהגיעו לפתחו של בית המשפט על רקע של צוואות הדדיות, שכן סעיף 2 לגבי הוספת סעיף 8א, קובע כי: " תוקף הוראות חוק זה לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו."

האם סעיף זה נועד רק להכשיר צוואות הדדיות שנעשו לפני הוספת סעיף 8א? או האם הוראות סעיף 8א. יחולו גם ביחס לאופן ביטולן של צוואות הדדיות שנעשו לפני היכנסו לתוקף – על כך נעמוד בעבודה שלפינו. בנוסף ההוראה החדשה אינה מבהירה אם יש צורך, נוסף ל"הודעה בכתב", לנקוט את אחת הדרכים לביטול צוואה במובן סעיף 36 לחוק הירושה. על כך ועוד יש התייחסות בהצעת חוק לתיקון דיני הירושה.

לקונה נוספת בתיקון החדש, הינה באופן שהצוואות הדדיות נעשו לטובת צד שלישי, שכן בני זוג רשאים לערוך צוואות הדדיות לזכות "גורם שלישי", בין שהצד השלישי הוא יורש ראשון (לאחר פטירת המצווה האחד) או יורש שני (לאחר פטירת המצווה השני). ההסדרים בתיקון 12 לחוק הירושה ובהצעת החוק, חסרים בעניין זה. בעניין זה יש תוספת בהצעת חוק דיני ממונות[4] ונביא את תמצית הדברים בהמשך העבודה.

מה היא צוואה הדדית

מבחינת הגדרת צוואות הדדיות נקבע בפסק הדין בעניין מלמד, כי "בצוואה משותפת והדדית עניין לנו בגמירת דעת של שני מצווים הפועלים במשותף ובאופן הדדי" ואילו בפסה"ד בעניין לרנר[5] ערך ביהמ"ש הבחנה בין צוואה משותפת לצוואה הדדית בקובעו כי "צוואה היא משותפת כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת בדבר תוכנה. צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה".

כך גם כתב השופט שמגר בעניין כצנשטין[6]:

"ראינו כי הכלי המשפטי של צוואה הדדית בין בני-זוג הוא מקובל מאד, ואין בו כל פגם, ולעניין זה אין נפקא מינה אם הצוואה ההדדית נערכת במסמך אחד או בשני מסמכים נפרדים בנסיבות העניין".

לא למותר לציין, כי צוואות הדדיות יכול שיעשו על ידי שני מצווים האחד לטובת השני, אך אין מניעה שיעשו על ידי שני מצווים לטובת צד שלישי זהה, והדבר אף זכה לבסוף לעיגון בתיקון מספר 12 בסעיף 8א לחוק הירושה. השאלה האם מדובר בצוואות הדדיות אם לאו, תוכרע בהתייחס להסתמכות ולתלות שהן יוצרות ולא בהתאם לזהות הנהנים מן הצוואות[7].

צוואות הדדיות נערכות בדרך כלל על רקע משפחתי. צוואות הדדיות בין בני זוג הן נפוצות ביותר, אולם הפסיקה הכירה אף צוואות ההדדיות בין אחיות שהתגוררו יחדיו בדירת המגורים וניהלו משק בית משותף, במסגרת המוסד של "צוואה הדדית" [8]

אף בהצעת חוק הירושה מ-1952, בהסדר של "הסכמי ירושה" שנקבע כתחליף ל"צוואות הדדיות" נמצא בסעיף 57 להצעת החוק את ההוראה הבאה: "בהסכם ירושה רשאים להתקשר: "בעל ואשה…אחים ואחיות". בעמוד 97 לדברי ההסבר להצעת החוק, שהכין משרד המשפטים, הודגש: "אין להתעלם ממקרים שבהם הסכמי ירושה עלולים למלא תפקיד רצוי ומועיל. מקרים כאלה יהיה בייחוד בקרב המשפחה…לפיכך מאפשרת הצעתנו הסכמי ירושה רק בין אנשים שקשר משפחתי קרוב קיים ביניהם".

בפרשת שפיר[9] שנדונה בבית המשפט העליון, ערכו שני אחים צוואות שמבחינת תוכנן היו הדדיות וכל אחד מהם ציווה את רכושו לאחיו. לעניין זה מדגיש השופט קיסטר: "אין מניעה ששני בני אדם יעשו צוואות האחד לטובת חברו, ובעיקר מקובל הדבר בין בני זוג".

יובהר, שבתיקון 12 לחוק הירושה, ישנה התייחסות אך ורק לבני זוג ולפיכך צוואה הדדיית של אחים וכיוצ"ב, המצב המשפטי יהיה זהה למצב ששרר טרם התיקון.

צוואות הדדיות רקע היסטורי

כאמור, עד לשנת 2005, לא הייתה בחוק הירושה הישראלי כל התייחסות לצוואה הדדית ומרבית ההתייחסות ניתנה ע"י הפסיקה.

חוק הירושה מ-1965 לא קבע כל הסדר בעניין צוואה משותפת הדדית. עיקרו של הטעם, שהצעת חוק הירושה כללה הכרה בהסכמי ירושה, ולהסכמי ירושה אלה היה ניתן ליתן תוכן של צוואות הדדיות.

בדברי ההסבר לחוק הירושה נאמר:

"לפי הצעתנו יהיו צוואה והסכם ירושה הצורות היחידות של עסקאות מחמת מיתה. …אין החוק… מונע לתת להסכם ירושה תוכן של צוואות הדדיות, …אולם לצוואה משותפת בתור עסקה נוספת בפני עצמה – אין מקום". [10]

זאת ועוד, בהליכי החקיקה של חוק הירושה הושמטו ההסדרים בעניין הסכמי ירושה, וכך נמצאנו חסרים הסדר בעניין הדוקטרינה של צוואה הדדית.

המלומד פרופסור טדסקי[11] הסיק משתיקת המחוקק, שחוק הירושה קובע הסדר שלילי לעניין צוואה הדדית. לעומתו המלומד פרופ' שילה[12] גורס כי שתיקת חוק הירושה אינה הסדר שלילי, וכי הצוואה המשותפת מוכרת בישראל. הפסיקה בישראל לא קיבלה את גישתו של פרופסור טדסקי.

לעומת המחוקק שהתעלם מהנושא עד לשנת 2005 הנושא של צוואות הדדית נקלט במשפט הישראלי, עוד טרם חקיקת חוק הירושה.[13]

וכך פסק השופט קיסטר בעניין שפיר:

" אכן, אצלנו המחוקק לא קבע מוסד של צוואות הדדיות, וכן לא קבע צורתן ותוצאתן, וכן קבע במפורש שהסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו של אותו אדם – בטל (סעיף 8 לחוק הירושה). אבל, אין מניעה ששני בני-אדם יעשו צוואות. האחד לטובת חברו ובעיקר מקובל הדבר בין בני-זוג. אין פסול בעריכת צוואות כאלה, אך כל אחד מן המצווים חפשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו. ואין דין מיוחד למקרה ששני אנשים עורכים צוואות, האחד לטובת רעהו. לכן, אילו היה המשיב עורך את הצוואה של אחיו. נוטל חלק בעריכתה או משמש כעד לצוואה, לא יכלו ההוראות לטובת המשיב להתקיים רק בגלל זה כי גם המשיב ערך צוואה לטובת אחיו. אינני יכול להסכים לכך שאותה פעילות, אילו היתה נעשית במסגרת של צוואה רגילה, היתה נחשבת ללקיחת חלק בעריכת הצוואה, ואילו במקרה זה לא תיחשב אותה הפעילות ללקיחת חלק בעריכת הצוואה משום הסיבה שגם המשיב עשה צוואה לטובת המנוח".

ובעניין כצנשטיין כתב השופט שמגר:

"ראינו כי הכלי המשפטי של צוואה הדדית בין בני-זוג הוא מקובל מאד, ואין בו כל פגם, ולעניין זה אין נפקא מינה אם הצוואה ההדדית נערכת במסמך אחד או בשני מסמכים נפרדים בנסיבות העניין".

על כן, מבחינת הצורה אין מניעה לעריכת צוואה משותפת בעדים במסמך אחד. לעומת זאת לא יהיה ניתן לערוך צוואה משותפת בכתב יד בצוואה אחת, שכן לא כל אחד מהמצווים כתב בכתב ידו את כל הצוואה.

אין ספק, שהכרה בדוקטרינה של צוואה הדדית בישראל ללא עיגון של המוסד בחוק הירושה יצרה קשיים רבים, באשר חלק מהוראות חוק הירושה לא נועדו, ואינן מתאימות, ליישום, כשדנים אנו במוסד מושרש זה של הצוואה ההדדית. תחילה נדון בשאלה, כיצד מתיישבת הוראת סעיף 35 לחוק הירושה עם מוסד הצוואה ההדדית.

צוואות הדדיות והוראה 35 לחוק הירושה

הוראת סעיף 35 לחוק הירושה מורה:

"הוראת צוואה… המזכה את מי שערך אותה… או לקח באופן אחר חלק בעריכתה… – בטלה".

הלכה למעשה, הפסיקה סירבה להחיל את הוראת סעיף 35 לחוק הירושה על צוואות הדדיות.

בפרשת שפיר, מסביר השופט קיסטר שבצוואות הדדיות במיוחד יש להגביל את תחולת סעיף 35, מטעמים הנעוצים במהותן של צוואות כאלה.

השופט שמגר הוסיף בעניין רכטמן: [14]

" יש היגיון פנימי רב בתיזה, השוללת את קיומה של הנחה לכאורה בדבר השפעה בלתי הוגנת ביחסים בין הבעל לאשתו.  יתרה מזאת ביחסיהם של בני-הזוג בינם לבין עצמם רגילה ומקובלת עריכתה של צוואה לפי עקרון ההיוותרות בחיים. הדבר נעשה בהסכמה הדדית ומבטא את מציאות החיים… טבעי הוא כי בני-זוג נדברים ביניהם על עיקריהן של הצוואות ההדדיות ומוסרים הנחיות בהתאם לעורך-הדין".

אף בעניין נדבי[15], דן בית המשפט בשאלה אם הצוואה המורישה לאשת המצווה אינה בטלה משום השתתפות האשה בעריכתה (סעיף 35 לחוק הירושה). והוא דוחה טענה זו בזה הלשון :

"נוכחותה של הגב' נדבי בחדר עת שהמוריש כתב את הצוואה בכתב-ידו כשלעצמה ודאי אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכתה במשמעות הפוסלת אותה מלקבל טובת הנאה-הצוואה. אין ספק כי הבעל והאשה דיברו ביניהם ויש להניח לא פעם אחת, בקשר לצוואה, והגיעו לידי הסכמה שכל אחד מהם יצווה לרעהו וכו' כמפורט בצוואה הנדונה. אך גם הסכמה כזו אינה עולה כדי עריכת צוואה, 'עריכה' במשמעות האמורה לעיל. אם נראה ניסוח כ'עריכה', הרי לכאורה היתה הצוואה פרי ניסוחו של המוריש ולא של האשה. המרצת אדם לערוך צוואה אינה נראית לי כחלק מעריכתה של הצוואה […]".

יצוין, כי הפסיקה פירשה את סעיף 35 לחוק הירושה על דרך הצמצום. נפסק כי עריכת הצוואה משמעותה ההכנה הטכנית של המסמך, וזו אינה מתחילה לפני שעורך-הדין או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה. כן נקבע ששיחות מקדימות אינן מהוות חלק מעריכת הצוואה, וכן הדבר לגבי עצם הנוכחות בעת עריכת הצוואה.

פרופסור טדסקי במאמרו[16] כתב על כך,

אולי שיקול בית-המשפט בהחליטו שאין מקום להחיל את סעיף 35 היה כזה : אם שני בני-זוג עורכים צוואה משותפת והדדית, הלא טבעי הוא שתהא פרי לשיתוף פעולתם. אך, אם זה היה השיקול, הרי שנשכח כי היתר צוואה משותפת במשפטנו אינו בחזקת "נתון" כי אם בחזקת "נעלם". פירושו הנכון של סעיף 35 צריך להיות אחד מהגורמים העשויים לפתור את בעיית היתרה או איסורה של צוואה משותפת, ולא, להיפך, היתר הצוואה המשותפת ישמש נימוק לפירושה המצומצם של הוראת סעיף 35.

במאמר המוסגר יצויין, שהפסיקה פירשה אף את סעיף 8 (א) שאוסר הסכמים בדבר ירושתו של אדם (שכפי שפתחנו את העבודה, סעיף זה סותר את המהות של צוואות הדדיות), בציצמום, פסק-הדין הבסיסי בקביעת היקף תחולת הסעיף הוא הלכת יקותיאל,[17] פסק-הדין עומד על כך שסעיף 8(א) מגביל את חופש החוזים, וקובע שמשכך יש לפרשו על דרך הצמצום. כלשון השופט ח' כהן: "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה" לפי קו זה נפסק כי יש להבחין בין עסקאות שעניינן העברת זכות ירושה, בין אם בהענקה ובין אם בשלילה, לבין עסקאות שעניינן העברת נכס בעיזבון. עסקה מהסוג הראשון הינה אסורה על-פי הסעיף, ואילו עסקה מהסוג השני – מותרת.

צוואות הדדיות והוראה 27 לחוק הירושה- החופש של מצווה לשנות צוואתו

כותרתו של סעיף 27 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה), הינה "חופש לצוות". הוראת סעיף זה קובעת:

"(א) התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה – אינה תופסת.

(ב) הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה – בטלה".

העיקרון של הוראה זו משמעו כי אדם רשאי לשנות את צוואתו, לבטלה ולערוך צוואה חדשה עד ליומו האחרון. כל הסכם או התחייבות המגבילים עיקרון זה לא יתפסו. יוער כי עיקרון זה מאפיין את שיטת המשפט הישראלית, וישנן מדינות, כגון ארה"ב ואנגליה, המכירות בתוקפן של התחייבויות מגבילות מעין אלה,[18] סעיף 8(א) לחוק הירושה מבטא אף הוא אותו עיקרון בקובעו כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים".

הדוקטרינה של צוואה הדדית מטילה על המצווה חובה שלא לשנות את הצוואה ללא הסכמת הצד האחר. כאמור, בה בעת שהוראת סעיף 27 לחוק הירושה, מורה שהתחייבות שלא לשנות צוואה – בטלה, הוראה זו מדגישה את יכולתו של המצווה לחזור בו מצוואתו, לשנותה ולבטלה, עד ליומו האחרון, ואת בטלותם של הסכמים בדבר ירושתו של אדם. סעיפים אלה עלולים להביא לכאורה לתוצאות קשות, שהמצווה לא התכוון אליהן, ככל שמדובר בצוואות הדדיות. כך, למשל, יכול מצווה לחזור בו מצוואתו עוד בחייו של המצווה השני בלי ליידע אותו על אודות כך. גם לאחר מותו של אחד מהמצווים יכול המצווה השני לכאורה לשנות את צוואתו למרות שירש את רכושו של המצווה השני בהתאם לצוואה ההדדית ובניגוד להסכמה בין השניים.

בע"א 290/78[19], בני זוג התחייבו בצוואה הדדית זה כלפי זו שצוואתם זו תעמוד בכל בתוקפה 'כל זמן ששנינו יחד לא נבטל או נשנה אותה'. פסקו השופטים ח' כהן, י' כהן ואשר:

"הצוואה הייתה צוואה משותפת… בסעיף ו' לצוואה התחייבו זה כלפי זו שצוואתם זו תעמוד בתוקפה 'כל זמן ששנינו ביחד לא נבטל או נשנה אותה'. זאת היא התחייבות הנוגדת את הוראת סעיף 27 לחוק הירושה באשר היא מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה, ועל כן התחייבות זו בטלה".

באותה צוואה הייתה הוראה נוספת, שלפיה אחרי פטירת אחד המצווים בצוואה המשותפת וההדדית, יוכל המצווה לעשות ברכוש כרצונו. על הוראה זו העיר ביהמ"ש כי: "אין הוראה זו באה על פניה אלא להסיר כל הגבלה בדרך המצווה, לאחר פטירת בעלה, לעשות בנכסים שירשה ממנו על-פי הצוואה כטוב בעיניה וללא הגבלה כלשהי". בפסק דין מאוחר יותר פסק השופט אור:

"אכן ההוראה בצוואה על פיה אין המנוח רשאי לבטלה או לשנותה, אלא בידיעת או הסכמת המשיבה בכתב, נוגדת את האמור בסעיף 27 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ועל כן הוראה זו בטלה. אך ביטולה של הוראה זו אינו מביא לבטלות הצוואה כולה, בהסתמך על האמור בסעיף 38 (ב) לחוק".[20]

לא תמיד ניתן לדעת מה הייתה כוונת הצדדים כאשר ערכו את הצוואות ההדדיות ובמקרים רבים, נדרש בית המשפט לפרש את הצוואות ואת הוראותיהן על מנת להבין למה התכוונו בני הזוג. ועדיין נותרה להכרעה השאלה אם בן-הזוג הנותר בחיים יכול להסתמך על בטלות הוראה זו בצוואה ולמנוע מהנהנה המיועד בצוואות – לזכות בירושה, לאחר שצוואת בן-הזוג הראשון קוימה. לעניין זה, ראו, עמדת הרוב בפסק דין זמיר[21]:

"זאת ועוד. חוק הירושה מלמדנו כי עקרון יסוד בדיני הירושה הוא כוחו של המוריש לשנות מצוואתו מתי וכפי שיחפוץ. כך, הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו של אותו אדם – בטל (סעיף 8 לחוק); התחייבות של אדם לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה – "אינה תופסת" (סעיף 27(א) לחוק); הוראה בצוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה – בטלה (סעיף 27(ב) לחוק). בהעדר עיגון לכוונה משותפת אחרת של כותבי צוואות הדדיות, ולוּ באופן משתמע, אין, לטעמי, מקום לסטות מהוראות אלה. דעתי היא, כי אין בהדדיוּת בצוואות כשלעצמה כדי שניצור פרזומציה, כי כוונת הצדדים היתה להתנות על הוראות הדין (אם אכן ניתנות הן להתנייה).

בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי הטלת הגבלות על שינוי הצוואה (וראו גם: ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז (2) 373, 380; ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד (1) 122). בענין בני זוג שכאלה – ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת – לא ניתן, לדעתי, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. יתכן שכן, אך יתכן שלא. בהעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לדעתי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר".

למעשה ישנם שלוש סיטואציות טיפוסיות של צוואות הדדיות שנערכו לפני התיקון בחוק, האחת הכוללת הוראה דומה לזו שנכללה בעניין מלמד, ולפיה המורישים משאירים לעצמם זכות לשנות את הצוואה כרצונם לאחר פטירת אחד מהם; השניה – כשהצוואות ההדדיות "שותקות" ואין בהם הוראה שכזו; השלישית – כשהצוואות ההדדיות, אוסרות על שינוי צוואתו של האחד לאחר מותו של האחר. הסיטואציה השלישית כפי שנראה להלן נקבע בפרשת זמיר, הינה בעוד שבני זוג אשר ערכו צוואות הדדיות לאחר תיקון החוק ומבקשים לשחרר זה את רעהו ממגבלות התיקון – עליהם הנטל לכתוב "הוראה אחרת"; אין מקום להטיל נטל דומה, ולמפרע, על מי שערכו צוואותיהם לפני התיקון.

אינטרס ההסתמכות

בצוואות הדדיות כל אחד מהמצווים עורך את צוואתו בהסתמך על הוראות צוואת האחר. עקרון ההסתמכות הוא מרכזי. אם הנפטר הראשון היה יודע כי שבוע לאחר מותו הצוואה ההדדית תבוטל, הוא היה עושה את אותה צוואה? ברור שיש כאן חוסר תום לב. בדיני צוואות צריך ודאות, ולחוק, שקבוע מהו הסעד כאשר צוואה הדדית מבוטלת לאחר מות המצווה הראשון, יש תרומה חשובה בעניין זה.

כב' הש' ברק (כתוארו דאז) בעניין סלומון, הביע הסתייגות מהגישה האמורה לעיל שבן-הזוג הנותר בחיים יכול להסתמך על בטלות ההוראה בצוואה השוללת חזרה מהתוואה, ולמנוע מהנהנה המיועד בצוואות – לזכות בירושה, לאחר שצוואת בן-הזוג הראשון קוימה, וקבע כי בשונה מצוואה שאינה הדדית, בצוואה הדדית מתקיים, לכאורה, אינטרס של הסתמכות הראוי להגנה מול המצווה השני. מאחר שבעת עריכת הצוואות ההדדיות נוצרת גמירות דעת של שני המצווים, הפועלים במשותף ובאופן הדדי, יכול וניתן לקבוע כי ביטול של צוואה משותפת והדדית לאחר פטירתו של בן הזוג הראשון הוא פעולה שלא בתום לב, העומדת בניגוד להוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, החלות גם על פעולה משפטית כדוגמת עריכת צוואה או ביטולה, וזאת מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים.

"כלל היסוד בדיני צוואות הוא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (ראה סעיף 27 לחוק הירושה). הוראה (בצוואה או מחוצה לה) השוללת את כוחו של המצווה לשנות את הצוואה או מגבילה אותו – בטלה. כמו כן, כל הסכם בדבר ירושתו של אדם – בטל (סעיף 8 לחוק הירושה). החלתו של דין זה בצוואה המשותפת וההדדית מעוררת קושי ניכר. בצוואה משותפת והדדית קיים אינטרס הסתמכות שעליו ראוי לכאורה להגן. בכך שונה צוואה משותפת והדדית מצוואה "רגילה". בצוואה רגילה אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה … גם בצוואה המשותפת וההדדית אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים. עם זאת, לכאורה קיים אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של המוריש האחר. מבחינה זו דומה צוואה משותפת והדדית לחוזה. בצוואה משותפת והדדית עניין לנו בגמירת דעת של שני מצווים הפועלים במשותף ובאופן הדדי. האין זה ראוי לקבוע כי עם מותו של מצווה אחד בצוואה משותפת והדדית אין המצווה השני יכול לחזור בו מצוואתו המשותפת וההדדית? …באמרת אגב ציין השופט קיסטר, ביחס לצוואה משותפת כי "כל אחד מן המצווים חופשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו, ואין דין מיוחד למקרה ששני אנשים עורכים צוואות, האחד לטובת רעהו" (ע"א 576/72 הנ"ל, בעמ' 380). תוצאה זו קשה היא…".

כב' הנשיא (בדימוס) אף התייחס לסוגיה זו בספרו[22], כדלקמן:

"ביסוד הצוואה עומד החופש של המצווה לשנותה בכל עת שירצה. חופש זה פג רק עם מות המצווה. ליורשים על פי הצוואה אין אינטרס הסתמכות שהדין מגן עליו. רצונו של המצווה הוא המונח ביסוד הצוואה. מכאן מרכזיותו של 'אומד דעת המצווה' בפרשנות הצוואה. הנחות יסוד אלה אינן מובנות מאליהן בצוואה המשותפת. לכאורה, דינה של צוואה משותפת דומה לחוזה יותר מאשר לצוואה. הרצון המכריע המונח ביסודה אינו הרצון הנפרד של כל מצווה, אלא הרצון המשותף של שני המצווים… ההסדר הקיים בכל הנוגע לצוואה המשותפת אינו מניח את הדעת… קושי נוסף הקיים הוא בגישה כי גם בצוואה המשותפת וההדדית רשאי המצווה הנותר בחיים לחזור בו מהצוואה ולערוך צוואה חדשה. דבר זה נוגד את ההדדיות שבצוואה. לדעתי ניתן למנוע תוצאה זו תוך שימוש בעיקרון תום הלב. שניים שערכו צוואה משותפת והדדית יצרו אינטרס הסתמכות הדדי. עיקרון תום הלב צריך למנוע מהמצווה שנותר בחיים לבטל (באופן חד צדדי את הצוואה)… נראה לי כי היה ראוי למחוקק לנקוט בעניין הצוואה המשותפת – ובעיקר זו ההדדית – עמדה ברורה: אם לשלילה – יאמר הדבר במפורש; אם לחיוב – ייקבעו הוראות התומכות בצורת צוואה זו, והנותנות לה תוקף. המצב הקיים, שבו קיימת הכרה בצוואה המשותפת כצוואה של יחיד- טומן בחובו קשיים עיוניים ומעשיים גם יחד, וספק אם הוא תואם את הציפיות הסבירות של המצווים".

מסקנה דומה ניתן אולי גם להסיק מדבריה של איילת בלכר פריגת[23]:

"שינוי חד צדדי של צוואות הדדיות פוגע לא רק באינטרסים אינדווידואלים של חופש ציווי, אלא עשוי לפגוע גם בערכים משפחתיים של שיתוף, הסתמכות ואימון. לפיכך, שיטת משפט החורתת על דגלה עקרונות של שיתוף ואימון במערכת היחסים המשפחתית ומבקשת לקדמם מן הראוי שתיתן תוקף להצהרה כה גלויה וברורה של שיתוף מצד בני הזוג, כפי שזו באה לידי ביטוי בעריכת צוואות הדדיות, ותגבה אותה בגיבוי משפטי".

עמדה דומה, מופיע בספרם של כב' השופט ש.שוחט, פ. גולדברג, י. פלומין דיני ירושה ועיזבון[24]

"הוראות 'יורש אחר יורש' או 'יורש במקום יורש' מעלות שאלה מיוחדת במקום שהן מופיעות בצוואה משותפת והדדית. להבדיל מצוואה "רגילה" שבה אין אינטרס הסתמכות הראוי להגנה, בצוואה משותפת והדדית קיים אינטרס הסתמכות שעליו ראוי לכאורה להגן. אינטרס ההסתמכות אינו של היורשים אלא של המוריש האחר. בצוואה משותפת והדדית ענין לנו בגמירת דעת של שני מצווים הפועלים במשותף ובאופן הדדי. לפיכך, נראה שראוי לקבוע כי עם מותו של מצווה אחד בצוואה משותפת והדדית, אין המצווה השני יכול לחזור בו מצוואתו המשותפת וההדדית".

הגישה הגורסת כי יש למנוע ממצווה שערך צוואה הדדית לבטל צוואתו לאחר פטירת המצווה האחר באמצעות עיקרון תום הלב -מסתדרת עם השכל הישר, אולם מולה עומד עיקרון על נוסף והוא החופש לצוות וכפי שהוא בא לידי ביטוי בהוראות סעיף 27 לחוק הירושה

בפס"ד אולגה לרנר,[25] השופט טירקל עמד על החשש מפני הטלת הגבלה גורפת על החופש לצוות, ונוכח המגמה להגנה על אינטרס ההסתמכות של המצווים בצוואה הדדית, וכך ציין כב' השופט טירקל :

"אקדים ואעיר כבר כאן מבלי לקבוע מסמרות בענין זה כי נוטה אני לדעה שיש להיזהר מאוד שלא להגביל את החופש לצוות – שמולו ניצב גם החופש לבטל את הצוואה – מחמת אינטרס ההסתמכות".

השאלה אם יש להגן על אינטרס ההסתמכות נדונה גם בוועדה לתיקון חוק הירושה ובסיכומו של הדיון הוחלט לאפשר עריכה של צוואות הדדיות בין בני זוג ולהגן על אינטרס ההסתמכות על ידי קביעת הוראה שהמצווה שנותר בחיים לא יהיה רשאי לבטל את צוואתו, אלא באישורו של בית המשפט. עוד הוחלט כי בית המשפט יוסמך להתנות את החזרה מהצוואה בתנאים; כגון קביעת תנאי שהמוריש שנותר בחיים יסתלק מהצוואה או בתנאי שיחזיר מה שקיבל על פי הצוואה, למעשה שאלה זו הוכרעה בפסק דין מאוחר יותר, בעניין זמיר, אשר ניתן ביום 4.2.2007 (להלן: "פרשת זמיר").לאחר תיקון מס' 12 לחוק , קבע בית המשפט בדעת רוב, כי מאחר שהצוואות במקרה הנדון – גם הצוואות ההדדיות וגם הצוואה המאוחרת של אחד מבני הזוג בה ביטל את צוואתו הקודמת – נערכו לפני כניסתו לתוקף של תיקון 12, התיקון אינו חל עליהן, ויש להחיל עליהן את הגישה המסורתית הסוברת שעצם ההדדיות בכתיבת הצוואות אינה מלמדת על רצון משותף של בני זוג להגביל זה את כוחו של זה מלשנות את צוואתו לאחר מותו של מי מהם, כל עוד אין כל בסיס להסקת מסקנה פרשנית אחרת; ומאחר שאין להסיק ״הסתמכות״ מעצם ההדדיות של הצוואות המקוריות – היינו, שהמצווה הראשון קבע את אופן חלוקת עזבונו אך ורק בהסתמך על כך שגם המצווה השני יעשה אותו דבר וישאיר בתוקף עד מותו את התוכנית המקורית ללא שינויים – אין כל פסול בעריכת צוואתו המאוחרת של הבעל בה ביטל את צוואתו ההדדית הקודמת.

בפסק דין זה, דעת הרוב, לא קיבלה למעשה את קביעת כב' הנשיא (כתוארו אז)ברק בפסק דין מלמד בעניין עיקרון ההסתמכות.

ראוי לציין כי גם פרקטית קיים קושי להטיל מגבלות על השימוש בנכסים, קושי עליו עומדת כב' השופטת נאור בפרשת "זמיר":

"זאת ועוד, אם אכן נקבל את טענת המבקשים, ונקבע -בלא אחיזה ראייתית- כי רצון אמם היה להגביל את זכות הבעלות של בעלה בנכסים שירש, הרי שאז נמצא עצמנו נתקלים בקשיים לא מבוטלים ליישום קביעה זו: הרי המנוח ירש נכסים שונים, וכיצד נדע אילו שימושים "מותרים" לו, ואילו"אסורים"?…מהו, אפוא, השימוש שיכול היה לעשות המנוח בחייו במזומנים שירש? או במיטלטלין? ..והאם עלינו להבחין בין מיטלטלין מסויימים מחד…שלגביהם רצון האם היה להגביל את בעלות המנוח, ובין מיטלטלין אחרים, מאידך..? האם ניצוק כל זאת לצוואת האם?…קושי זו אינו עניין של מה בכך."

במאמר המוסגר יצוין, כי העניין שנדון בפרשת זמיר עסק בצוואות על דרך "יורש במקום יורש" קרי הגבלת החוק בסע' 42 (ב) באשר לגריעת חלקו של היורש השני ע"י צוואה, מכל מקום בפסק דין של של בתי המשפט שניתנו לאחר מכן, נחשב פסק הדין למנחה בעקרון הנזכר לפיו אין מקום לאינטרס ההסתמכות בשל עצם עריכתם של הצוואות כצוואות הדדיות יש להחיל אף אם אלו נוסחו בדרך של "יורש אחר יורש" – כמובן בשינויים המחוייבים (רצונו לומר). אמור מעתה – על מצווה הרוצה לעשות להגביל כוחו של היורש הראשון לנהוג בזכייתו מנהג בעלים בחייו, לקבוע מפורשות ולשון ברורה הגבלות שכאלה בצוואה גופה, באם לא נכתבה בצוואה הגבלה מפורשת,

מוטל נטל נכבד על המבקש להוכיח קיומה של הגבלה שכזו[26] .

ואולם ראוי לציין, כי ישנה פסיקה של בתי משפט למשפחה הסבורים אחרת, שיש להעניק הגנה לאינטרס ההסתמכות של מצווים בצוואות הדדיות, אולם הגנה זו טרם התגבשה במלואה.

כך למשל השופטת טובה סיון ז"ל בתמ"ש 45880/06 [27] סבורה, כי תיקון מס' 12 לחוק הירושה, ובו נוסף ס' 8א לחוק שנכנס לתוקף ביום 1.8.2005, שעניינו צמצום משמעותי של "חופש הצוואה" של המצווה השני לשנות את צוואתו ההדדית לאחר פטירת המצווה הראשון), אינו מסמן מעבר ממצב נורמטיבי מסוים למצב שונה בתכלית. הוא חוקק על רקע אי ודאות במצב הדין הקיים. החוק בא להבהיר את המצב הנורמטיבי. תוכן החוק, המשקף מצב נורמטיבי ראוי שהיה נכון עוד לפני כניסתו לתוקף, מקרין אף על המצב שקדם לכניסת החוק.

יודגש, כי בפסקי דין מאוחרים נמשכת המגמה של אי הכרה באינטרס ההסתמכות לצורך הגבלת זכות היורש הראשון, בשימוש בנכסי העזבון.

בתע(ת"א) 108082/05 ,[28]נדונה תביעה של אחות נגד אחיה , להורות על ביטול העברת הזכויות בדירה מהאם לאח. מחצית הזכויות בדירה ירשה האם מבעלה- האב, על פי צוואה משותפת שקויימה. בצוואה ההדדית נקבע תנאי נוסף, שלאחר מות שני המצווים יירשו את הדירה כל 6 הילדים בחלקים שווים. המחלוקת היתה האם לנוכח הצוואה ההדדית, המחילה תנאי של יורש אחר יורש, המתנה מושא התביעה שנתנה המנוחה לנתבע תקפה?

השופט גרמן, לאחר שקבע כי האב לא הורה בצוואה דבר המגביל את כוחה של האם בעודה בחיים לנהוג בנכסים שבבעלותה כרצונה, קבע כי אין מניעה חוקית על האם לתת את המקרקעין לאחיה ולכלות את העזבון. השופט גרמן בהסתמכו על פסק דין "זמיר" קבע שאין שום אינדיקציה פרשנית לכוונת האב להגביל את כוחה של האם.

דינם של צוואות הדדיות שנכתבו לפני תיקון 12

למרות האמירה של הנשיא ברק (כתוארו אז) בפרשת מלמד, כי אי הכרה באינטרס הסתמכות בין שני מורישים העורכים צוואה הדדית היא קשה, בוחר כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק להשאיר את השאלה ב"צריך עיון", בנסיבות אותו מקרה בו הופיע הצוואה סעיף הקובע במפורש כי כל אחד מהמצווים יכול לשנות את צוואתו בכל עת. שאלה זו לא הוכרעה, ושוב הושארה במפורש ב"צריך עיון", אף בפסקי דין נוספים[29]. יחד עם זאת, כאמור המחוקק הרים את הכפפה ותיקן את חוק הירושה בתיקון מס' 12 התשס"ה 2005, בד בבד ניתנה התייחסות ספציפית ומחייבת לסוגיה זו של אינטרס ההסתמכות על צוואות הדדיות שנכתבו טרם תיקון החוק בפרשת זמיר:

"המחוקק קבע את הפתרון שקבע, ואולם, התיקון לחוק אינו חל על ענייננו. אך לטענת המבקשים, יש להחיל את דברי הנשיא ברק בפרשת מלמד (ובספרו) על צוואות הדדיות שנעשו לפני התיקון לחוק. שקלתי בכובד ראש אפשרות זו, ובסופו של יום אציע לחבריי כי לא נהפוך את אמרת האגב שבעניין מלמד להלכה… לדעתי, מעצם ההדדיות בכתיבת הצוואות, אין ללמוד על רצון משותף של בני הזוג להגביל זה את כוחו של זה לשנות את הצוואה לאחר מות של מי מהם, והכול כמובן באין אינדיקציה פרשנית אחרת.

זאת ועוד, חוק הירושה מלמדנו כי עיקרון יסוד בדיני הירושה הוא כוחו של המוריש לשנות מצוואתו מתי וכפי שיחפוץ. כך, הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו של אותו אדם – בטל (סעיף 8 לחוק); התחייבות של אדם לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה – "אינה תופסת" (סעיף 27(א) לחוק); הוראה בצוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה – בטלה (סעיף 27(ב) לחוק). בהעדר עיגון לכוונה משותפת אחרת של כותבי צוואות הדדיות, ולו באופן משתמע, אין, לטעמי, מקום לסטות מהוראות אלה. דעתי היא כי אין בהדדיות בצוואות לכשעצמה כדי שניצור פרזומציה, כי כוונת הצדדים היתה להתנות על הוראות הדין (אם אכן ניתנות הן להתניה).

בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי הטלת הגבלות על שינוי הצוואה (וראו גם: ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז (2) 373, 380; ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד (1) 122). בעניין בני זוג שכאלה – ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת – לא ניתן, לדעתי, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. יתכן שכן, אך יתכן שלא. בהעדר כל ראייה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לדעתי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר".

ניתן לקבוע לאור פסקי הדין שניתנו מאז התיקון, כי למרות שהשופט ברק סבר באמרת אגב בהלכת מלמד נ' סולומון, כי התוצאה זו של זכות החזרה בצוואות הדדיות, קשה היא. מכל מקום מכיוון שבית המשפט העליון בפסיקה מאוחרת יותר בפסק דין "זמיר" הסתייג ברוב דעות מעמדה זו של השופט ברק… הנימוק העיקרי של פסק הדין, הוא שבני הזוג, אשר ערכו צוואות הדדיות לפני תיקון החוק, עשו כן על פי ההסדר שהיה קיים בעת עריכת הצוואה ההדדית, שלפיו ללא "הוראה אחרת" בצוואה – אין הגבלה על חופש הצוואה של בן הזוג השני. המצב המשפטי נהפך לאחר תיקון החוק, באופן שכיום על בני הזוג המבקשים לשחרר זה את זה ממגבלות תיקון 12 לחוק הירושה, הנטל לכתוב "הוראה אחרת" בצוואה הדדית. לפיכך, "אין מקום להטיל נטל דומה, ולמפרע, על מי שערכו צוואותיהם לפני התיקון"".

כב' השופט צבי ויצמן נקט עמדה דומה ב ת"ע 2990/07:

"הרי לנו דבר דבור על אופניו מפיו של בית המשפט העליון, וככאלה הדברים הינם בגדר הלכה המחייבת את הערכאה דהכא. מתוך דעת הרוב בפרשת זמיר עולה כי אין בעצם כתיבתה של צוואה ההדדית, קודם לתיקון החוק, ללמד כי הצדדים ביקשו למנוע איש ממשנהו לשנות את הוראות הצוואה בין בדרך של עריכת צוואה (זולת אם מדובר, כאמור, בהוראת "יורש אחר יורש" שאז אין לגרוע מחלקו של היורש השני בדרך של צוואה) ובין בדרך של מתן מתנה בחיים המשנה את אופן החלוקה המצוין בצוואה ההדדית. כגון דא פסקה, כדוגמה, כב' הש' ט' סיוון בעניין עזבון המנוחה צ.ב ז"ל -"לאור האמור, ולאור הקביעה המחייבת של כב' השופטת נאור בפרשת זמיר נ' גמליאל לעיל, סבורני כי לא ניתן לקבל את הטענה כי צד לצוואה הדדית בכלל, והנתבעת בענייננו בפרט אוחזת באינטרס הסתמכות לגיטימי המאפשר לה למנוע מהמנוחה מלשנות את הצוואה ההדדית אשר נערכה טרם תיקון מס' 12 לחוק הירושה" (ת"ע (משפחה ת"א) 101060/05 עזבון המנוחה צ.ב ז"ל נ' פ.ש., תק-מש 2008(2), 440 , 450 (2008) וכן ראה לעניין זה דברי כב' הש' גרמן בעז' (משפחה ת"א) 108082/05 צ' צ' נ' א' מ', תק-מש 2008(1), 439 , 443 (2008))"

בעניין זה יש לציין את פס"ד של השופטת מירה דהן בת"ע 110040/08 שכתבה בעניין הנדון בפניה יש "אינדיקציה פרשנית אחרת", המגבילה את האפשרות לשינוי מאוחר (לאחר תיקון 12) של צוואה הדדית מלפני התיקון.

מעניין לציין את הגישות השונות של מלומדים, לעניין דינם של צוואות שנכתבו לפני התיקון.

המלומד מיכאל קורינאלדי, נוקט עמדה חד משמעית ונחרצת לעניין זה, בספרו:[30]

"תיקון 12 לחוק הירושה (לעניין הצוואה ההדדית) אינו חל על צוואות שנערכו לפני שהתיקון נכנס לתוקפו (1 באוגוסט 2005) … הפסיקה מלפני תיקון 12 לחוק הירושה מכירה בלגיטימיות הצורה של הצוואות ההדדיות, אך אין תוקף להוראה בצוואה בדבר הגבלת יכולת של המצווה לשנות את הצוואה. הצוואה ההדדית כפופה להוראות סעיפים 8(א) (עסקאות בירושה עתידה), ו – 27 לחוק הירושה (החופש לצוות), ו"כל אחד מהמצווים חופשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו".

כלומר, לדעתו של פרופ' קורינאלי כי חד משמעית אין להחיל את התיקון על צוואות הדדיות שנערכו לפניו. הוא מוסיף ואומר כי הגבלה על כוחו של מוריש לשנות את הצוואה נגדה את הפסיקה באותה עת מכאן נראה כי לגישתו באותה מידה אין אף לקבל אפשרות משתמעת של הגבלה שכזו.[31]

לדעת פרופ' פנחס שיפמן, מרצה לדיני משפחה וירושה באוניברסיטה העברית בירושלים, וחבר בוועדת טירקל לתיקון חוק הירושה במסגרת הקודקס האזרחי החדש, המעשה המשפטי הוא ביטול צוואה, ועל כן כל צוואה שתבוטל ממועד חקיקת החוק ואילך, הוא יחול עליה. צוואות שבוטלו בטרם החוק, לא יהיו כפופות להוראותיו. "אין ספק כי צוואה הדדית ניתנת לביטול, וגם החוק קובע זאת. כלומר, אין ספק שחופש הציווי ממשיך במלוא עוזו. במקביל, החוק קובע מנגנון השתחררות – תחזיר את מה שקיבלת ותשתחרר.

לדעת של פרופ' שיפמן ישנה בעיה אופרטיווית להחיל את עקרון תום הלב על ביטול צוואות הדדיות לפני תיקון החוק. אחד משניים: או שנאמר שהמצב החוקי לפני הסדרת מנגנון ההשתחררות בחוק כלל לא איפשר השתחררות מצוואה הדדית, ואז ייצא שהדין לפני החוק היה חמור יותר מהמצב כפי שהוא לאחריו, ופגע קשות בחופש הציווי; או שנאמר שניתן להשתחרר מצוואות הדדיות לפני התיקון בהתאם למנגנון ההשתחררות שנקבע בתיקון, אלא שאז אנו למעשה מחילים את התיקון רטרואקטיווית על צוואות שבוטלו לפני שנכנס לתוקף, בניגוד לעקרונות משפט כלליים. שתי האפשרויות אינן טובות, ולכן איני רואה כיצד ניתן להחיל אופרטיווית את עקרון תום הלב של ברק על צוואות שבוטלו לפני התיקון. לתת שיניים לאמירתו של ברק בפס"ד מלמד משמעותה להחיל את החוק בדיעבד, וזה לא אפשרי.

לעומתם, סבורה ד"ר בלכר-פריגת, שיש לאפשר גמישות וחופש ציווי, לדעתה, הסיבה שרוצים לשמר את חופש הציווי עד למוות, הינה משום משום שאף פעם לא יודעים האם וכיצד ישתנו הנסיבות עד מותו של הנותר בחיים. שהרי יתכן שבינתיים אחד הילדים זכה בלוטו או שהנותר בחיים התחתן מחדש. משום כך, יש לייחס חשיבות רבה לזמן שחלף ממועד הפטירה ועד לביטול הצוואה ההדדית. ולבדוק האם השתנו הנסיבות? באיזו מידה הן השתנו? עד כמה הן מצדיקות את ביטול הצוואה? ככל שביטול הצוואה סמוך יותר למועד המוות של הראשון, הסיכוי שהנסיבות השתנו קטן.

עו"ד ארז קמיניץ שריכז את עבודת הוועדה לתיקון חוק הירושה, ממחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, חולק על העמדות הקיצוניות של המלומדים דלעיל. לדעתו, "בעוד שלפני החוק לצוואות הדדיות לא היתה נפקות אופרטיווית, בא החוק והוסיף להן דבר שלא היה קיים קודם לכן, והוא השבת הזכייה על פי צוואת הראשון, כתנאי לביטול הצוואה ההדדית לאחר מותו. קמיניץ מסכים כי לאחר החקיקה החדשה בתי המשפט ייטו ביתר קלות להכיר באינטרס ההסתמכות בין בני זוג, גם לגבי צוואות הדדיות שבוטלו לפני כניסת החוק לתוקף.

יצוין, כי ד"ר לדעת בלכר-פריגת, שישנה בעייתיות דווקא גישת הביניים של קמיניץ, בנוגע לצוואות הדדיות שבוטלו לפני החוק, המכירה בצוואות כאלה אך אינה מכירה בנפקות האופרטיווית שלהן, "אם לפני התיקון לחוק היו אומרים לבני זוג שאין שום משמעות אופרטיווית לצוואה ההדדית שהם עורכים, אז פחות זוגות היו עורכים צוואות הדדיות. רוב האנשים אינם מבינים את האבחנה בין ההכרה בצוואה הדדית לבין הנפקות האופרטיווית שלה. עריכת צוואות צריכה להיות דבר נגיש וברור לאדם הפשוט"[32].

פרשנותה של צוואה משותפת והדדית

בפרשת זמיור, נאמר ע"י כב' השו' נאור, שישנה "אינדיקציה פרשנית אחרת" ממנה ניתן להסיק כי יש לבחון מלשון הצוואה ומהנסיבות החיצוניות לה האם המוריש התכוון להגבלה שכזו, אף אם לא נכתבה מפורשות.

המקור לפרשנות צוואה קיים בסעיף 54 לחוק הירושה אשר כותרתו 'פירוש צוואה' קובע:

"(א) מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה – כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות.

(ב) צוואה הניתנת לפירושים שונים, הפירוש המקיים אותה עדיף על פירוש שלפיו היא בטלה.

(ג) צוואה יכול שתהיה בלשון מתנה, מחילה או הודאה או בכל לשון אחרות".

סעיף זה מתווה את דרך הפרשנות. תחילה יש לבחון את אומד דעת המצווה כפי שמשתמע מתוך לשון הצוואה. רק אם אחרי בחינה זו מתברר כי הצוואה עודנה טעונה פרשנות, כי אז בוחנים את אומד דעת המצווה כמשתמע מנסיבות חיצוניות.

דרך זו קרויה "תורת שני השלבים": בשלב הראשון, פרשנות פנימית מתוך הצוואה, ורק אם הצוואה עצמה לא נותנת מענה פונים לנסיבות חיצוניות. וכך גם שלטה הפסיקה בעבר.[33]

ברם, ב"פרשת טלמצ'יו"[34], הציג הנשיא אהרון ברק דרך פרשנות אחרת והיא ה"חד – שלבית" לאמור: הליך חד שלבי הממזג את שלב הפרשנות הפנימית והחיצונית יחדיו. בהתאם לדרך זו, הפרשן רשאי לפנות לנסיבות חיצוניות באופן חופשי, ללא מגבלות פורמליות, גם כאשר לשון הטקסט המשפטי ברורה[35]. הנשיא ברק התייחס הן לפרשנות במובנה הצר והן לפרשנות במובנה הרחב. באשר למובן הצר נקבע כי בפרשנות צוואה יש להתחשב בשני יסודות מרכזיים: האחד הינו לשון הצוואה, שהוא "הגוף", והשני הינו אומד דעת המצווה, שהוא "הנשמה". הנשיא ברק קובע כי במתח הפנימי בין שני יסודות אלו יש ליתן משקל מיוחד ל"נשמה", וזאת מאחר שהאינטרס היחיד הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו של המצווה. בכך שונה הצוואה מכל טקסט משפטי אחר. עם זאת, מדגיש הנשיא ברק כי הרצון הקובע הוא זה שבא לידי ביטוי בלשון הצוואה, ולפיכך תמיד יש למצוא נקודת אחיזה בלשון הצוואה המאפשרת את הגשמת אומד דעתו של המצווה. מובהר כי לשון הצוואה, זו הקובעת את גבולותיה, יכולה להיות בין מפורשת ובין משתמעת מתוך הצוואה. משמעותה של לשון "משתמעת" היא כאשר מועברת לקורא משמעות שלא עפ"י המובן המילוני של המלים הכתובות.

בעניין אהרון[36] כותבת הש' ארבל בעניין גישת הפרשנות התכליתית הנהוגה בדיני הירושה:

"בדיני הירושה והצוואות – כמו גם בענפי משפט נוספים – ניתן להצביע על שתי מגמות פרשניות עיקריות. הגישה האחת מחייבת את הפירוש הדווקני. זוהי גישה הנשלטת על ידי המילה הכתובה ונהוג לכנותה "פרשנות במובן הצר". הגישה השניה היא גישה רחבה וגמישה יותר, המגשימה את אומד דעתו של יוצר הטקסט המשפטי שלא רק בהתבסס על לשון הטקסט (ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827; ע"א 6496/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19, 27-26; ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 729-727). שיטת המשפט שלנו אימצה אל קרבה גישה אחרונה זו, היא תורת הפרשנות התכליתית שלפיה נדרש הפרשן לבחון את לשון הטקסט, את תכליתו ואת עקרונות היסוד העומדים בבסיס השיטה. תורת הפרשנות התכליתית קנתה אחיזה איתנה בפרשנות נורמות בכל אחד מנדבכי המדרג הנורמטיבי בשיטתנו – חוק, תקנה וצו. כוחה טמון ביכולתה לשלב בין כל מרכיבי הדין ולהביא לתוצאה המשפטית הנכונה והרצויה (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית ואח' פ"ד מז(5) 189, 200-198). בהתאם לגישה זו, הפרשן מתחיל את דרכו בבחינת לשון הטקסט אך זוהי רק תחילתו של הליך הפרשנות ולא סופו. הפרשנות התכליתית אינה דווקנית ואינה מסיטה את מרכז הכובד אל עבר המילה הכתובה, אלא היא מבקשת להתחקות אחר תכליותיה של הנורמה המשפטית ולצקת לתוכה תוכן לאור עקרונות העל החולשים על שיטת המשפט. יחד עם זאת, לשון הטקסט המשפטי – ובמקרה שבפנינו לשון הנורמה – אינה נעדרת חשיבות ומשקל במסגרת ההליך הפרשני. נהפוך הוא. ללשון תפקיד מפתח, ראשון במעלה, ועל הפרשן לבחנה היטב, לחלץ מתוך הטקסט המשפטי את המשמעויות הלשוניות העשויות להתיישב עם נוסח הטקסט ומכאן לצאת שוב לדרכו, לבחון את סביבתו הנורמטיבית של הטקסט, את הנסיבות ואת הראיות החיצוניות, במידה ויש כאלה, בדרכו אל התוצאה המשפטית (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74). לשון הנורמה הינה גוף הטקסט ויסודותיו, אך יודעים אנו, כאמור, כי בנבכי גוף זה מצויה גם הנשמה, תכליתו של הטקסט המשפטי והערכים המלווים אותנו בכל אשר נפנה, שהם המטריה הנורמטיבית הפרושה על החוקים כולם ואשר לה ביטוי בהוראות חוק הירושה.[37]

בית המשפט העליון בעניין אהרון, פרש את משנתו באשר לאופן שבו יש לפרש צוואות, כך שעיקרון העל החולש על פרשנות דיני הירושה הינו עיקרון הפרשנות התכליתית. בפסק דין זה אומצה הגישה הפרשנית הרחבה והגמישה יותר המצווה להגשים את אומד דעתו של יוצר הטקסט המשפטי שלא רק בהתבסס על לשון הטקסט.

"הפרשן מתחיל את דרכו בבחינת לשון הטקסט, אך זוהי תחילתו של הליך הפרשנות ולא סופו. הפרשנות התכליתית אינה דווקנית ואינה מסיטה את מרכז הכובד אל עבר המילה הכתובה, אלא היא מבקשת להתחקות אחר תכליותיה של הנורמה המשפטית ולצקת לתוכה תוכן לאור עקרונות העל החולשים על שיטת המשפט. יחד עם זאת, לשון הטקסט המשפטי – ובמקרה שבפנינו לשון הנורמה – אינה נעדרת חשיבות ומשקל במסגרת ההליך הפרשני. נהפוך הוא. ללשון תפקיד מפתח, ראשון במעלה, ועל הפרשן לבוחנה היטב, לחלץ מתוך הטקסט המשפטי את המשמעויות הלשוניות העשויות להתיישב עם נוסח הטקסט, ומכאן לצאת שוב לדרכו, לבחון את סביבתו הנורמטיבית של הטקסט, את הנסיבות ואת הראיות החיצוניות במידה ויש כאלה בדרכן אל התוצאה המשפטית… לשון הנורמה הינה גוף הטקסט ויסודותיו. אך יודעים אנו, כאמור, כי בנבכי גוף זה מצויה גם הנשמה, תכליתו של הטקסט המשפטי והערכים המלווים אותנו, בכל אשר נפנה, שהם המטרה הנורמטיבית הפרושה על החוקים כולם… "

פרשנות שונה לפרשת "זמיר"

פרשנות מעניינת לפס"ד זמיר ניתן למצוא בתמ"ש (משפחה ת"א) 45880/06, [38] בפסק דין זה טענו ב"כ התובעים, עורך דין יוסף מנדלסון וד"ר ישראל לשם, כי בית המשפט העליון לא קבע כי בישראל נשללת באופן מוחלט ותמידי ההגנה על אינטרס ההסתמכות במקרים של צוואה משותפת והדדית. שופטי הרוב בפסק הדין דנו בהיבט של הנטל הראייתי הנדרש ממי שטוען לתחולת הגנה על אינטרס הסתמכות במקרה של צוואה משותפת והדדית. על כן ההלכה היא ראייתית באופן מובהק, וקובעת מבחן סף ראייתי, שרק מי שיעמוד בו תפתח הדרך בפניו להעלות טיעונים לגוף העניין.

לדעתם, השופטת נאור לא קבעה שיש לשלול הגנה על אינטרס ההסתמכות, אלא פשוט פוסקת כי על המבקש זאת לעמוד בנטל ראייתי מסוים. לשיטתה, צריך עיגון לרצון הצדדים ליצור הגבלה. מה שכן נקבע בפסק הדין, הוא למעשה חזקה ראייתית לפיה עצם העובדה שנעשתה צוואה הדדית אינה מלמדת על רצון להגביל זה את זה. דכן לתפיסתה, נדרשת אינדיקציה פרשנית אחרת. כלומר

זאת ועוד, טענו ב"כ התובעים כי פסק הדין בפרשת זמיר לא סותר או מבטל את העמדה הערכית שביטא כב' הנשיא ברק, לפיה ההנחה לפיה ביסוד הצוואה עומד החופש של המצווה לשנותה בכל עת, וההנחה שאין אינטרס הסתמכות שהדין מגן עליו, אינן מובנות מאליהן בצוואה המשותפת.

בנוסף, נטען כי פסק הדין בפרשת זמיר מחזק את קו הטיעון של התובעים בדבר קיומם של חיובים שמוטלים על המצווה שנותר בחיים והיה צד לצוואות משותפות והדדיות, והכל במקרה המתאים במישור העובדתי – ראייתי.

ההגבלה על כוחו של בן הזוג הנותר בחיים יכול שתנבע ממקורות שונים, חלקם רצוניים וחלקם מן הדין. אוטונומיית הרצון תבוא לידי ביטוי בענייננו בשני מישורים: האחד, הינו פרשנות הצוואה. פרשנות זו כמפורט לעיל מובילה לכך שהייתה כוונה להגביל את כוחו של בן הזוג הנותר בחיים על-מנת שהלה לא יפגע בעיקרון השוויון בין הילדים. השני, הינו התחייבות בן הזוג הנותר בחיים לשמירת העיקרון האמור, המעוגנת בדיני הנאמנות ההסכמית, החוזים ותום הלב.

בתי המשפט במדינות העולם פיתחו מבחנים ראייתיים מפורטים היוצאים מהמסגרת הראייתית שנקבעה בפרשת זמיר, והמגדירים את הסף הראייתי הנדרש להוכחת אומד דעת המקים הגבלות על בן הזוג שנותר בחיים. הגישה השלטת במשפט המשווה האנגלו-אמריקאי הינה גמישה. ראשית, הנטל המוטל על המבקש ליהנות מהגנת ההסתמכות, להראות הגבלה על המצווה שנותר בחיים, הוא בדרגת שכנוע לפי מאזן ההסתברויות רגיל במשפט אזרחי, ולא מעבר לכך. שנית, אין שום הגבלה לסוג, טיב ואופן הראיות שיש להביא. אלו יכולות להיות ראיות פנימיות או חיצוניות, מפורשות או משתמעות, בכתב או בעל פה, באומר או בהתנהגות. שלישית, האסמכתאות הזרות משתמשות לא אחת במונחים האופייניים לקשת רחבה של סיטואציות "חוזיות" – הסכם, הבנה, כוונה משותפת, הסדר או חוזה.

יתר על כן טענו, כי אין חולק כי דוקטרינת צוואה משותפת הדדית מקפלת בתוכה אלמנט חוזי. עם זאת, בהקשר של יחסים בתוך משפחה, ברי כי אין הכוונה ל"חוזה" כפי שנתפס בהקשר העסקי. בתיק זה יש בפני ביהמ"ש ראיות למכביר המוכיחות את אותה כוונה משותפת, והיסוד ההסכמי חוזי הנחוץ.

על מנת לאתר התחייבות של בן הזוג הנותר בחיים להימנע מפעולות המסכלות את עיקרון השוויון בין הילדים, אף אין הכרח בקיומה של נאמנות ואין הכרח בהסתמכות על פי פרשנות הולמת של הצוואה. מעבר לכל אלה, דיני החוזים הכלליים והרגילים מספיקים לשם כך. אפשר שבנסיבות העניין תתקיים התחייבות משתמעת וברורה בנידון. למשל, כשבן הזוג הנותר בחיים יודע במפורש על ציפיותיו ומאווייו של בן הזוג המנוח ושיתף עמו פעולה. הן הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים והן התכלית האובייקטיבית המסתברת מובילים למסקנה כי בן הזוג הנותר בחיים התחייב לכבד ציפיות והסתמכויות אלה[39].

נאמנות קונסטרוקטיבית ונאמנות משתמעת

בתמ"ש 45880/06, טענו בנוסף ב"כ התובעים, כי צוואה משותפת והדדית, הינה מקרה מצדיק באופן מובהק יצירת נאמנות גם מן הדין (נאמנות קונסטרוקטיבית) ולא רק נאמנות רצונית. ניתן להשעין נאמנות שאינה מפורשת על מקור הסכמי. ניתן לראות אותה כנוצרת מכוח הדין, כנאמנות קונסטרוקטיבית. האמון ההדדי שבין צדדים לצוואה משותפת והדדית, לצד שיקולי מוסר, צדק והגינות, מקימים מערך "חובות שביושר". הם יוצרים "נאמנות מכוח דין" במסגרתה הדין קורא לתוך סיטואציה עובדתית כזו נאמנות, על כל המשתמע מכך מבחינת מערכת החיובים. מטרתה של נאמנות קונסטרוקטיבית הינה לשמור על האינטרסים הלגיטימיים של כל צד לצוואה.

השימוש המורחב שנעשה בכלי הנאמנות בפסיקה זרה, אפשר את פיתוחם של מספר כללים הנוגעים לנאמנות: ראשית נקבע כי בתקופת חייהם של עורכי הצוואה ההדדית יש "חובה מרחפת", המתגבשת לכדי "נאמנות" בעת מותו של הראשון. היינו בנקודת הזמן לאחריה הראשון לא יכול לשנות יותר מצוואתו. שנית, הוראות הנאמנות נובעות מהוראות הצוואה המשותפת וההדדית. שלישית, נאמנות קונסטרוקטיבית קמה אף במקרה שבו הנותר בחיים לא קיבל דבר מהראשון. די בכך שהראשון כיבד את המחויבות ולא שינה מצוואתו כדי שיראו בו כמי שמילא את חלקו, באופן המחייב את השני להיות נאמן לכוונה המשותפת. כלומר, הנאמנות קמה על נכסי שני בני הזוג. כך מקל וחומר במקרה בו קיבל בן הזוג הנותר בחיים רכוש רב מבן הזוג המנוח. רביעית, בתי המשפט החילו את הנאמנות על הרכוש הכולל של שני בני הזוג ללא אבחנה. חמישית, נקבע כי הנאמנות אינה מונעת עריכת שינויים, ככלל, בצוואתו האחרונה של הנותר בחיים, כל עוד שינויים אלה אינם חורגים ממסגרת הנאמנות. במידה שנעשה כן, אף אם יינתן תוקף פורמאלי לצוואה החדשה, הדין יאפשר לזכאי "לעקוב" אחר הרכוש על פי הנאמנות. שישית, הנאמנות אינה מונעת הענקת מתנות מתוך הרכוש, כל עוד אין מדובר בפעולה המנסה לחתור תחת מטרות הנאמנות או לעקוף אותן באמצעות המתנה.

הצוואה המשותפת ומוסד הנאמנות במשפט המשווה

ראשית יצוין, כי ההתייחסות במשפט המשווה לסוגיית אינטרס ההסתמכות של מצווה במסגרת צוואות הדדיות אינה אחידה, ונובעת, בין היתר, מהתייחסות שונה של שיטות המשפט למוסד הצוואות ההדדיות. כך למשל, המשפט הצרפתי מכיל הוראה מפורשת השוללת את ההסדר של הצוואות ההדדיות. בשיטות משפט אחרות, בהן שותק המשפט בנוגע למוסד זה, התפרש הדבר כשלילת ההסדר[40],  לעומת זאת, בשיטות המשפט הגרמני והאנגלו-אמריקני, בהן מוכר המוסד של צוואה הדדית, קיימת הכרה מסוימת באינטרס ההסתמכות של המצווים.

הצוואה המשותפת התקבלה בימי-הביניים, בארצות הגרמניות ועודנה קיימת ברוב שיטות המשפט שינקו מהמסורת הגרמנית. היא מתאימה לשיתוף בני-הזוג ובמיוחד לשיתופם בצורת "היד המקובצת" האופייני להשקפת המשפט הגרמני, המקורית, באפשרה לצוות במשותף על בעלות משותפת. צוואה כזו היא גם מוסד מקורב למוסד אחר האופייני למשפט הגרמני, הסכמי הירושה, שאין לקבוע גבול מדוייק בינה לביניהם. פרופ' טדסקי מציין, כי, בעת הכנת ה-BGB ,,הועדה הראשונה" דחתה את המוסד, אך הוא נתקבל אחר-כך מהשיקול שהוא נהוג בחוגים רחבים.[41] יצויין עוד כי בספר החוקים הגרמני מדובר רק בבני-זוג, ובעבר סברו והחליטו כי, בכל מקרה אחר, לא רק שלצוואה המשותפת לא תהיינה התוצאות המיוחדות שבהסדר החוקי אלא שהיא תהיה בטלה.[42]

לא כל ארצות המסורת הגרמנית הלכו באותה הדרך, לפני עריכת ה-BGB ואחריה. ספר החוקים הכללי האוסטרי דחה בשעתו את הצוואה המשותפת. וגם ספר החוקים השוויצרי לא קיבל את המוסד,[43] אף על פי שבדרך כלל הושפע ביותר ממושגי המסורת הגרמנית בענייני המשפחה והירושה וקיבל גם את הסכמי הירושה. על צרפת אפשר לומר כי, בכמה היבטים של ענייני שיתוף בני-זוג וירושה, היא יורשת נאמנה למשפט הגרמני המקורי יותר מגרמניה עצמה (שבה קליטת המשפט הרומאי חוללה הפסקת המסורת הלאומית, כך שגם ה-BGB לא הנהיג את השיתוף כהסדר עפ"י דין בין בני-זוג). בכל זאת נאסרה בצרפת הצוואה המשותפת בפקודה משנת 1737 ואיסור זה הורחב בספר החוקים של נפוליאון[44]. ארצות שספרי החוקים שלהן הושפעו מספר החוקים הגרמני, כיוון למשל, לא חיקו אותו בענין הנדון.

כללו של דבר. העיון ההשוואתי תומך בדעה כי אין להכיר בקיומה של צוואה משותפת. בשיטות המשפט שבהן מחייבים צוואה משותפת, קשור חיוב זה ברקע היסטורי ובקיום דינים אחרים שהם זרים לנו, ואילו, באלה שבהן שוללים אותה, מבוססת השלילה על עקרונות משותפים להם ולנו.

במשפט הגרמני, בו מוכרת הצוואה ההדדית רק בין בני זוג, נקבע כי אם משתמע מהוראות הצוואה שאחד מבני הזוג לא היה מצווה את שציווה לולא הסתמכותו על צוואתו של בן זוגו, והציווי של האחר בטל או מבוטל, הרי שגם הציווי של הראשון בטל. כן נקבעה חזקה שיש ללמוד על אינטרס הסתמכות זה בכל מקרה בו נעשית הענקה הדדית של נכסים או הענקה לצד שלישי שהוא קרוב של בני הזוג,[45] למעשה, בדין הגרמני אין שם הגדרה של צוואה משותפת ואין הגדרה של צוואה הדדית, אלא שההוראות נלמדות מתוך השימוש במושגים ומההקשר התוכני. צוואה משותפת יכולה להיעשות אך ורק על ידי בני זוג. לפי סעיף 2265 ל – B.G.B [46]אחד מבני הזוג רשאי לערוך את הצוואה בעצמו ואז יידרש בן הזוג השני רק לחתימה ולהצהרה על תאריך חתימתו. כמו כן, בטלה צוואה משותפת כאשר בני הזוג התגרשו או שנישואיהם בוטלו או שנפתחו הליכים לקראת גירושין לפני פטירת המצווה הראשון; אלא אם כן משתמעת כוונה אחרת באשר להעברת הנכסים גם במקרים האמורים (סעיף 2268). כאשר הנהנה מן הצוואה הוא צד שלישי, חזקה שהצוואה המשותפת כיוונה להעברת כל רכושו של המצווה שנפטר שני, לצד השלישי ורק לאחר מותו של המצווה השני ("berlin will"). אשר לצוואה הדדית, נכלל הנושא בסעיפים הדנים ב"העברה הדדית" (dispositions reciprocal). ההסדר העיקרי (סעיף  2270) קובע, כי אם משתמע מהוראות הצוואה שאחד מבני הזוג לא היה מצווה לולא ידע על הציווי של האחר, והציווי של האחר בטל או מבוטל, יש לבטל גם את הציווי של הראשון. בהמשך קובע הסעיף חזקה, כי יש ללמוד על אינטרס הסתמכות כאמור, ועל התוצאות הנובעות ממנו, בכל מקרה שבו נעשית הענקה הדדית של נכסים, או הענקה לצד שלישי שהוא קרוב של בני הזוג.

במשפט האנגלי עושים שימוש במוסד הנאמנות על מנת להגן על אינטרס ההסתמכות של המצווים, כך שעם מותו של אחד המצווים הופך המצווה השני לנאמן לטובת הזוכים שאמורים לזכות מכוח צוואתו של המצווה שנפטר ראשון. ההלכה היא כי דיני היושר יכירו באינטרס שנפגע עקב שינוי הצוואה על ידי המצווה הנותר בחיים, בייחוד כאשר האחרון לא ויתר על זכייתו בעזבונו של המצווה הראשון. במקרה כזה ינתן פיצוי לנהנים שנפגעו משינוי הצוואה על ידי המצווה שנותר בחיים. עם זאת, רשאי מצווה לחזור בו מהצוואה ההדדית עד לפטירתו של המצווה השני, וזאת אף במסגרת של הודעה חד צדדית למצווה השני. גם במצב זה יכול המצווה השני לתבוע פיצויים בגין הביטול החד צדדי, אך זאת רק אם יוכיח כי נגרם לו נזק על אף האפשרות שבידיו לחזור בו מצוואתו שלו[47] . עוד יוער כי גם בדין האנגלי מנוגדת עריכת צוואות הדדיות לעיקרון הכללי, לפיו לא ניתן לעשות צוואה לבלתי הדירה. למרות זאת, לצורך הכרה בתוקפן המחייב של צוואות הדדיות יש להוכיח הסכמה מפורשת בין הצדדים לצוואות ההדדיות שלא לשנות או לבטל את צוואותיהם. יובהר כי הסכמה זו אין בכוחה למנוע ממצווה בצוואה הדדית לחזור בו מצוואתו או לשנותה, אך, כאמור, הפרת ההתחייבות יכולה להקים עילה לתביעת פיצויים על-פי דיני היושר האנגליים.[48]

לפי הדין האוסטרי, בני זוג נשואים רשאים לעשות צוואה אחת בה ימנו כיורשים לא רק אחד את השני אלא גם צד שלישי (European Succession Laws (2th ed, 2002)  p. 29). לפי פסיקתו של בית המשפט העליון של אוסטריה, במידה וזוגות העומדים להתחתן עורכים צוואה משותפת והדדית הרי שצוואתם תקפה כל עוד יינשאו בסופו של דבר. לפי המקובל שם, צוואה משותפת אינה נחשבת כחוזה נישואין ולכן אינה מצריכה אישור נוטריוני. כמו כן, כל סוגי הצוואה הכשרים לפי החוק האוסטרי כשרים גם לעניין צוואה הדדית (צוואות פרטיות וציבוריות). אולם, יש לציין כי קיים קושי בקבלתה של צוואה הדדית מסוג צוואה בעל פה. עוד פסק בית המשפט העליון שם כי תנאי הכרחי לקבילותה של צוואה הדדית הוא ששני בני הזוג יכתבו כל אחד את דברי הצוואה בעצמם וכן יחתמו עליה שניהם.

לפי הדין הצרפתי, אי אפשר לערוך צוואה הדדית בין בני זוג, אפילו נעשית הצוואה לטובתו של אדם שלישי. לפי סעיף 968 לקוד הצרפתי: "A will may not be made in the same instrument by two or several persons, either for the benefit of a third person, or as a mutual and reciprocal disposition". לפי הפסיקה שם, יש להצר את תחולתו של הסעיף על ידי הקביעה, כי שתי צוואות יכול שיערכו באותו מסמך אם בסופן יופיעו שתי חתימות  (European Succession Laws (2th ed, 2002)  p. 162).

דרכו של הדין האיטלקי היא כדרכו של הדין הצרפתי. לפי סעיף 589 לקוד האיטלקי, אין לערוך צוואה משותפת או הדדית בין אם הנהנים מן הצוואה הם המצווים עצמם ובין אם הם צדדים שלישיים.

כאמור לעיל, במשפט האנגלי, עם פטירת המצווה הראשון נעשה המצווה השני נאמן לטובת הזוכים, שאמורים לזכות מכוח צוואתו של המצווה שנפטר ראשון. אם נפטר תחילה המצווה הראשון, שקיים את התחייבותו, שלא לשנות או לבטל את צוואתו ההדדית; ואילו המצווה השני, שזכה בעזבונו של המצווה הראשון מכוח התחייבות כאמור, הפר את התחייבותו שלא לשנות את הצוואה, וציווה את רכושו לזוכים אחרים מלבד אלה שאמורים היו לזכות מכוח הצוואות ההדדיות – כי אז מתערבים דיני הנאמנות והיושר האנגליים. במקרה כאמור, רואים דיני הנאמנות והיושר האנגליים במצווה השני או במנהלי עזבונו, נאמנים לטובת הזוכים המיועדים, מכוח התחייבותם של המצווים, שלא לשנות את צוואותיהם ההדדיות.

השופטת טובה סיון ז"ל בתמ"ש 45880/06 נוקטת, כי לא ניתן להחיל את דיני הנאמנות והיושר של המשפט האנגלי על המצב המשפטי החל אצלנו וזאת בעיקר בשל העובדה כי דינים אלה גם באנגליה לא מציעים פתרונות מספקים לדילמות ולסוגיות השונות העולות מהסוגיה קא עסקינן, כאשר התוצאה היא מורכבות וחוסר וודאות משפטית הקיימת כאן ממילא. "ייבוא" רעיון מסוג זה, מבלי לקחת בחשבון את הבעיות הנובעות ממנו ומשמעותו הרחבה לציבור עורכי הצוואות ההדדיות אם לפני התיקון לחוק ואם לאחריו, הינו מסוכן ובלתי אחראי, וזאת בצירוף העובדה כי המשפט הישראלי, באמצעות תיקון מס' 12 לחוק הירושה, ו/או פסיקת בית המשפט העליון בתחום, לא מצא לנכון להחיל עקרונות אלה במסגרתו.

על כך ניתן אף ללמוד מדברי המחברים אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת:[49]

           " על פי המשפט האנגלי, בדומה למשפט הישראלי, לא ניתן להגביל את החופש לצוות וכל אדם רשאי, עד ליום מותו, לשנות את צוואתו או לבטלה, כרצונו. ברם, על אף שבמישור העקרוני ניתן לומר כי הן בדין הישראלי והן הדין האנגלי, נקודת המוצא היא, שאין אדם רשאי להעביר רכושו לאחר מותו, אלא על דרך של עריכת צוואה בהתאם להוראות החוק ולכל אדם שמור החופש לצוות עד ליום מותו, הרי שבמישור החריגים לכללים אלה קיימים הבדלים משמעותיים בין הדין הישראלי לדין האנגלי.

החריגים שהתפתחו בדין האנגלי… הינם בעיקר, פרי ההלכה הפסוקה בתחום דיני הנאמנות והיושר האנגליים, אשר הכירה בחוסר הצדק העלול להיגרם כתוצאה מהקפדה יתירה על הכללים האמורים. על כן, ניסתה הפסיקה האנגלית ליצור פתרונות מיוחדים למקרים בעייתים. הפסיקה האנגלית הפעילה עקרונות מדיני הנאמנות והיושר לצורך עקיפת הוראות ס' 9 לחוק הירושה האנגלי משנת 1837, המציב את הדרישות הפורמאליות לעריכת צוואה, וזאת במטרה לעשות צדק בקשת רחבה של מקרים… אחד מאותם חריגים שהתפתחו בדין האנגלי, הוא התחום הצוואות ההדדיות, אשר בדומה לדין הישראלי, מצוי בהתנגשות עם החופש לצוות.

על אף היצירתיות הרבה בה ניסה הדין האנגלי לפתור בעיות דומות לאלה שהדין היראלי מתמודד עימן, יש לומר כי הפתרונות שמציע הדין האנגלי כלל אינם נטולי קושי. בסוגיות מסוימות, בפרט בתחום הצוואות ההדדיות, סובל הדין האנגלי מקשיים הנובעים מהחלת כללים מורכבים מדי, הלקוחים מדיני הנאמנות והיושר האנגליים.

כתוצאה מכך ועקב פסיקה סותרת של בתי המשפט באנגליה, מצב הזכויות של צדדים שערכו צוואות הדדיות ושל זוכים פוטנציאליים, מצוי בחוסר וודאות".

לגופו של עניין, כותבת השופטת טובה סיון ז"ל,

טענת התובעים כאילו הרכוש עבר לידי א. כ"נאמנה" "בפיקדון", משקף את רצונם שלהם עצמם, אולם אין כל נקודת אחיזה להראות שזה היה גם רצון אביהם. כבר נאמר ונכתב כי לא ההסתמכות של הזוכים על פי הצוואה או מי מהם, היא ההסתמכות הלגיטימית במקרים כגון דא, אלא ההסתמכות של כל אחד מהמצווים שערכו יחדיו את צוואתם ההדדית והמשותפת.

הברחת נכסים בניגוד לחוק יחסי-ממון בין בני-זוג, התשל"ג-1973[50]

יודגש כי פרט לביטול מוחלט של צוואה הדדית כאמור, אין לבן זוג אפשרות חוקית לעשות שינוי חד צדדי בצוואה ללא הסכמת בן הזוג השני וכן אין הוא רשאי למכור נכס מנכסיו או ליתן אותו במתנה של על דעת בן הזוג השני, שאם לא כן באפשרותו לרוקן את חלקו הרכושי בצוואה ההדדית, על-ידי דיספוזיציה של נכס או של נכסים. עם זאת, למעשה, מאפשר חוק יחסי ממון בין בני זוג לקיים משטר רכושי נפרד, דבר המאפשר לכל אחד מבני הזוג לעשות ברכושו כל שהוא חפץ

אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני.[51].

לכן, על-מנת למנוע מלכתחילה סעד של הברחת נכסים ע"י אחד מבני הזוג (המדובר כאמור באותם נכסים שהם מושאי הצוואה ההדדית), אזי יש לנקוט באמצעים לשמירת זכויות בהתאם לסעיף 11 לחוק יחסי ממון בין בני זוג. עם זאת, הסעיף הנ"ל מתייחס לפעולת בן זוג "שיש בה לסכל זכות או זכות עתידה של בן הזוג השני על-פי הסכם ממון או על-פי הסדר איזון המשאבים". ייתכן שאפשר ליישם, בדרך של היקש, את הסעיף הנ"ל גם על צוואה הדדית, אך ראוי לתקן את חוק הירושה בהתאם[52].

מכאן, אם אחד מבני הזוג נהג בחוסר יושר והבריח אחד מן הנכסים מושאי הצוואה, הרי שבמותו יזכה בן הזוג שרומה לא רק בנכסים מושאי הצוואה, כי אם גם בחליפיהם וגלגוליהם[53].

יוסף, כי ביטול חד צדדי של צוואה הדדית ותנאי הביטול הינם דיספוזיטיביים, אך יחד עם זאת, ההוראה השוללת לחלוטין את זכותו של מי מבני הזוג לבטל את הצוואה – בטלה [סעיף 8א(ב)(2)(ג) לחוק הירושה].

התנאים לביטול צוואה הדדית בחיי בן הזוג

כאמור לעיל, חוק הירושה לאחר התיקון מאפשר אפוא לאחד מבני הזוג העורכים צוואות הדדיות לבטל באופן חד צדדי את הצוואות ההדדיות ובתנאי שמסר על כך הודעה בכתב לבן הזוג האחר. תנאי זה כולל שתי פעולות: הודעה בכתב ומסירת ההודעה. כלשון הסעיף לאחר התיקון:

8א.

(ב) לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא אם כן יתקיים אחד מאלה:

(1) בחייהם של שני בני הזוג – המצווה המבקש לבטל את צוואתו ימסור הודעה בכתב על ביטול הצוואה למצווה השני; נמסרה הודעה כאמור, בטלות הצוואות ההדדיות של שני המצווים;

במידה ואחד מבני הזוג רוצה לבטל את הצוואה ההדדית בעוד שני בני הזוג בחיים, הוא יצטרך למסור לבן הזוג האחר הודעה על כך. מחד, נראה כי הודעה בכתב לשותף השני לצוואה ההדדית תספיק, אולם בנוסף לזאת, יש גם לנקוט באחת הדרכים הקבועות בסעיף 36 לחוק הירושה.

החוק אינו מפרט מה מהותה של הודעת הביטול וכיצד יש לבטל את הצוואה, ראה למשל דבריו של המלומד פרופ' קורינאלדי[54]

חוק הירושה מתיר ביטול חד צדדי של צוואה הדדית בחייהם של שני בני הזוג, בתנאי שהמבטל ימסור למצווה השני הודעה בכתב על ביטול הצוואה. הודעת הביטול, תוביל לבטלות אוטומטית של הצוואות ההדדיות שעשו שני המצווים, בלי ליתן למצווה השני לבחור בין ביטול הצוואה לקיום צוואתו בעינה. עם זאת, כמובן, הביטול מחזיר את חופש הצוואה גם למצווה השני. כאמור, הביטול החד צדדי מותנה במסירת הודעת הביטול מאת המצווה האחד למצווה השני (סעיף 8א(ב)(1) לחוק הירושה). המחוקק הבהיר, מחד גיסא, כי מדובר במסירה של ההודעה למצווה השני, כלומר מסירה בת-פועל, ואין המצווה הראשון רשאי להסתפק במשלוח ההודעה בכתב. אך, מאידך גיסא, ההוראה החדשה אינה מבהירה אם יש צורך, נוסף ל"הודעה בכתב", לנקוט את אחת הדרכים לביטול צוואה במובן סעיף 36 לחוק הירושה.

לתיקון החסר מציעה ועדת טירקל להבהיר כי ההודעה בכתב באה נוסף לצורת הביטול הנדרשת בצוואה רגילה[55]. עם זאת הצעת החוק מוסיפה סייג, שלפיו מוסמך בית משפט לשלול את הביטול של צוואת השני אם שוכנע כי "המצווה השני לא היה רוצה בביטולה"[56] לדוגמא, מקרה שבו הביטול מניב תוצאה אשר אינה עולה בקנה אחד עם רצונו של המצווה השני, אשר מנוע – בשל היעדר כשרות – מלשנות את צוואתו שלו[57].

בת"ע 15472-02-13[58] נדון מקרה בו איש ואישה בני זוג נשואים המתגוררים יחד בדירה ערכו צוואה הדדית. לאחר זמן, הגיע עו"ד לביתם ושמע את רצונו של האיש לערוך צוואה. באותה העת האישה נכחה בדירה, יתכן בחדר אחר. למחרת, חתם האיש בביתו על צוואה בעדים, לפיה, בין היתר, הוא מבטל כל צוואה קודמת. גם במעמד זה שהתה האישה בדירה יתכן בחדר אחר. האיש לא מסר לאישה בכתב כל מסמך המבטל את הצוואה ההדדית. בית המשפט נדרש לשאלה, האם ניתן לראות בנסיבות אלו משום ביטול הצוואה ההדדית?

באותו פסק דין, אימץ השופט בן ציון ברגר את העמדה שהביעו המחברים עוה"ד אילנית ואורן שבת,[59] כי קיים הבדל במטרת כל אחד מהסעיפים 36 ו-8א(ב) לחוק הירושה כאשר תכלית סעיף 36 לחוק הירושה, העוסק בדרכי ביטול הצוואה, הינו להבטיח את גמירות דעתו של המצווה לבטל את צוואתו (שם, עמ' 220) וכי תכלית מסירת ההודעה הינה מניעת פגיעה באינטרס ההסתמכות של המצווה השני ולכן "הודעת הביטול הנדונה נועדה ליידע את המצווה השני על ביטול צוואתו של המצווה הראשון ולאפשר למצווה השני, על ידי כך, לכלכל צעדיו בהתאם" (שם, בעמ' 221).

משום כך סוברים המחברים עוה"ד אילנית ואורן שבת כי במקרה של ביטול צוואה הדדית בחיי שני המצווים "צריך המצווה, לקיים שני תנאים מצטברים כדי ליתן תוקף לרצונו לבטל את צוואתו" ראשית, צריך המצווה לקיים את דרישות סעיף 36(א) לחוק הירושה. שנית, מצווה כאמור צריך למסור הודעת ביטול בכתב למצווה השני.

בנוסף, ביהמ"ש שם קבע כי בנסיבות מסוימות, ניתן לסטות מדרישת "ההודעה בכתב" או מדרישת ה"מסירה" ובלבד שביהמ"ש הגיע למסקנה שקיימת ידיעה של המצווה השני שהמצווה הראשון ערך צוואה חדשה ו/או שביטל את צוואתו ההדדית.

ביטול צוואה הדדית לאחר מות אחד מבני הזוג

ביטול צוואה הדדית לאחר מות אחד מבני הזוג יחייב את בן הזוג הנותר בחיים הנהנה מפירות העיזבון, להסתלק מכל טובת הנאה שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית וזאת אם בטרם חולק העיזבון. אם העיזבון כבר חולק, יהיה על אותו בן זוג להשיב את כל מה שקיבל ע"פ הצוואה ההדדית[60].

החוק לאחר התיקון קובע(2) לאחר מות אחד מבני הזוג –(א) כל עוד לא חולק העיזבון – בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו יסתלק שלא לטובתו, לטובת ילדו או לטובת אחיו של המוריש, מכל מנה או מכל חלק בעיזבון שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת;

הנוסח "יסתלק שלא לטובתו או לטובת ילדו או לטובת אחיו של המוריש" אינו ברור, והכוונה היא להסתלקות כללית. הוראת החוק הקיים מנוסחת בלשון עתיד: "יסתלק", "ישיב", אך ביטול הצוואה צריך שיהיה כרוך בהסתלקות מן העיזבון או בהשבה בד בבד עם הביטול עצמו.

הצעת חוק דיני ממונות (חלק הירושה) מופיע הנוסח: "הסתלק, הסתלקות שאינה לטובת אדם אחר" וכן "השיב לעיזבון את כל חלקו או מנתו בעיזבון שירש…" הכול בלשון עבר [ראה סעיף 703(ב)(2) להצעת החוק][61].

בנוסף, הציעה ועדת טירקל להוסיף כי אם "היה בן הזוג שנפטר הזוכה היחיד על-פי הצוואה ההדדית של בן הזוג שנותר בחיים, לא יחולו הוראות סעיף קטן (ב) [בדבר הסתלקות או השבה] על ביטול צוואתו ההדדית של בן הזוג שנותר בחיים"[62].

לדעת פרופ' קורינאלדי הצעה זו אינה ראויה, שכן ייתכן שבצוואה ההדדית נכללו תנאים שונים שבגינם ציווה בן הזוג שנפטר את רכושו לבן הזוג השני.

זאת ועוד, ע"פ הצעת חוק דיני ממונות לביהמ"ש ישנה לבית המשפט סמכות "לפטור באופן מלא או חלקי את בן הזוג שנותר בחיים מהחיוב להסתלק או להשיב את חלקו או מנתו בעיזבון… אם מצא כי קיימות נסיבות המצדיקות זאת"[63]. "ריכוך" התוצאות המשפטיות של הביטול ב"נסיבות מצדיקות" יכול לשמש פתרון לשינוי נסיבות קיצוני לאחר עריכת הצוואות, אך ראוי לפרט בגוף המבחן נסיבות מצדיקות[64].

יורש אחר יורש

כאמור לעיל, ישנה לקונה בתיקון 12 לחוק הירושה בלעניין צוואות הדדיות שנעשו לטובת צד שלישי, וגם הצעת חוק דיני ממונות (חלק הירושה) כוללת הוראות בעניין נושאי הצוואה ההדדית לאדם שלישי. אולם, אם בני מצווים "כל עזבוני" או "כל נכסי" לאדם שלישי, הרי שהצוואה ההדדית תחול לא רק על הנכסים שיירש השני מן המצווה שנפטר לפניו, אלא גם על הנכסים שיירש השני אחריו. עם זאת, בני הזוג רשאים לכתוב בצוואה הוראה אחרת.

כאמור לעיל, על פי התיקון הוראת סע' 8 א' לחוק, לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף לאחר מות אחד מבני הזוג אלא אם בן הזוג הנותר בחיים ישיב את שירש על פי הצוואה ההדדית לעיזבון. ישנם מקרים רבים שתיכף לאחר מות בן הזוג, בן הזוג הנותר שירש כותב צוואה חדשה, כאשר הצוואה החדשה גורעת מזכויותיהם של אלו שהיו אמורים לרשת ע"פ הצוואה ההדדית וככזו היא נוגדת את הוראת הסיפא לסע' 42 (ב) לחוק הירושה המונעת מיורש הזוכה בעזבון מכח הוראת צוואה על דרך "יורש אחר יורש" לגרוע מזכותו של היורש השני בדרך של עריכת צוואה.

יתירה מזו, בסיטואציה כזו ניתן לטעון, שכל הורתה של הצוואות ההדדיות בטעות שהטעו את המנוח בכך שגרמו לו להאמין כי העזבון יעבור אחר פטירת הצד השני ע"פ דרך החלוקה שהותוותה בצוואות ההדדיות ומתוך הסתמכותו של המנוח על כך שזכויותיהם של ילדיו מובטחות על פי הסדר "יורש אחר יורש".

סעיף 42 לחוק קובע את ההוראות הרלוונטיות להסדר "יורש אחר יורש":

(א)   המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.

(ב)   הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.

(ג)    השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.

(ד)   הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה.

בפרשת זמיר עמד בית המשפט על משמעותם של אופני הציווי האמורים וכדלקמן :

"עיון בשני ההסדרים מראה כי ההבדל ביניהם הוא גדול. בהסדר של "יורש אחר יורש" הקבוע בסעיף 42 לחוק המוריש מורה כי במותו יירש אותו יורש א', וכן מורה המוריש כי לאחר מותו של יורש א' יירש את העיזבון יורש ב'. עד להגעת הרכוש ליורש ב' ישנה, בלשונו של הנשיא ברק בענין מלמד "תקופת ביניים" בה יורש א' הוא הבעלים של הרכוש . יורש א' בתקופה זו רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו (סעיף 42 (ב) ). יורש ב' יירש רק מה ששייך ליורש א' (שם), ואולם על יורש א' מוטלת מגבלה: הוא רשאי אמנם לנהוג ברכוש כמנהג בעלים אך לא רשאי הוא לגרוע מחלק של יורש ב' על ידי צוואה משלו… שונה ההסדר של "יורש במקום יורש" הקבוע בסעיף 41 לחוק לפיו המוריש מורה כי רכושו יעבור ליורש א', אך אילו יורש א' לא יירש את המוריש… יבוא בנעליו יורש ב'. ייעודו של הסדר זה הוא להסדיר מקרה בו המוריש צופה האפשרות מצב בו מי שנקבע כיורשו, לא יוכל לרשת אותו. המוריש קובע חליפין ליורש הראשון אותו קבע. אין בהסדר זה "תקופת ביניים" כמו בהסדר הקודם. היה ויורש א' יירש את הרכוש, הרי שההסדר מוצה, תם ונשלם. יורש א' יכול להעביר את הרכוש הלאה בחייו ולהוריש אותו – בין בצוואה ובין על פי דין – למי שיחפוץ".

השופט א. ברק, מציין בספרו כדלקמן:[65]

"קושי נוסף הקיים הוא בגישה כי גם בצוואה משותפת והדדית רשאי המצווה הנותר בחיים לחזור בו מהצוואה ולערוך צוואה חדשה. דבר זה נוגד את ההדדיות שבצוואה. לדעתי, ניתן למנוע תוצאה זו תוך שימוש בעיקרון תום הלב. שניים שערכו צוואה משותפת והדדית יצרו אינטרס הסתמכות הדדי. עיקרון תום הלב צריך למנוע מהמצווה שנותר בחיים לבטל (באופן חד צדדי) את הצוואה".

ראוי לציין, כי לפי הסיטואציה המתוארת בסעיף 42(ג) לחוק, בה נפטר יורש שני לפני שעת זכייתו. לפי ההוראה האמורה, במות יורש שני לפני היורש הראשון, הופך היורש הראשון ליורש רגיל, והסדר "יורש אחר יורש" – ככל שמתייחס ליורש השני שנפטר – מתבטל.[66].

המלצות הוועדה לתיקון חוק הירושה

הוועדה לתיקון חוק הירושה התשכ"ה – 1965 (להלן, חוק הירושה או החוק), בראשותו של השופט העליון (בדימוס) יעקב טירקל בחנה במהלך השנים האחרונות את הוראות חוק הירושה, ונדרשה לתיקונים אפשריים שלו. בתחילת שנה זו סיימה הוועדה את עבודתה, תוך שהמלצותיה מגובשות לכדי נוסח שישולב כחלק נפרד, חלק הירושה, בקוד האזרחי – חוק דיני ממונות.[67]

המלצות הוועדה הובאו בפני חברי ועדת החוקה והתקבלו בחלקן. לאחר קבלת תיקון מספר 12 לחוק הירושה, אשר הוסיף את סעיף 8א לחוק הקיים, בחנה הוועדה שוב את התיקון שהתקבל ובעיקרו של דבר ממליצה לדבוק בעיקריו בכפוף לתיקונים מסוימים. תיקון מספר 12 הוא ביטוי להכרת המחוקק באינטרס ההסתמכות של בני זוג העורכים צוואות הדדיות, זה על צוואתו של זו. בהכרה זו יש שינוי תורתי חשוב, שכן הוא חורג מההשקפה הקלאסית של דין הירושה הישראלי, אשר שומר בקנאות על חופש הציווי במובן זכותו של המוריש לשנות את צוואתו עד למועד פטירתו. על פי התיקון, ככל שנערכו צוואות הדדיות על ידי בני זוג לא ניתן לבטלן ללא כל הגבלה, שכן על הביטול יחולו תנאים נוספים לתקפותו: אם הביטול נעשה בחיי בני הזוג, חייב המבטל להודיע על הביטול לבן הזוג השני ואזי תתבטל, דרך כלל, גם צוואת בן הזוג השני; אם הביטול ייעשה לאחר מות אחד מבני הזוג, חייב בן הזוג המבטל את צוואתו להסתלק מחלקו או מנתו בעיזבון ככל שעתיד הוא לקבלה לפי צוואת בן הזוג שנפטר, ואם חולק העיזבון – להשיב לעיזבון את מה שקיבל בשל צוואת הנפטר.

ועדת הירושה הציעה להוסיף שיקול דעת לבית המשפט בהפעלת התנאים האמורים וזאת על מנת לאפשר התמודדות עם סדרה של מצבים מגוונים. כך, יתכן כי הוראת הביטול המיידי של צוואת בן הזוג השני במצב שבו שני בני הזוג בחיים אינה משקפת נכונה את אומד דעתו של המצווה השני, אשר סבר כי צוואתו עדיין בתוקף על אף קבלת ההודעה הביטול. על כן מוצע כי בית המשפט יוכל להכריע, במקרים המתאימים, שצוואת בן הזוג השני לא תבוטל; וכך, יתכן כי שינוי נסיבות קיצוני מוליד צורך מוצדק לתקן את צוואת בן הזוג שנותר בחיים לאחר פטירת בן הזוג הראשון. על כן מוצע כי בית המשפט, אם ישתכנע כי קיימות נסיבות מוצדקות אלה, יוכל להחליט על מתן פטור מחובת ההסתלקות או ההשבה לעיזבון. עוד ממליצה הוועדה לחרוג מעקרון חופש הציווי ביחס להסכמי ממון והסכמי נאמנות. על פי המוצע, התחייבות שניתנה בהסכמים מסוג זה, שהם ייחודיים במהותם, לא תתבטל רק בשל היותה סותרת את הכלל האוסר על הסכמים בדבר ירושה, כמפורט בסעיף 8 הקיים.

לסיכום

צוואה הדדית הוגדרה בפסיקה כעונה על שני תנאים: א. החלטה משותפת בדבר תוכן הצוואה, כאשר הוראותיה מבוססים על ההוראות שקבע המצווה השני. ב. הצוואה בתוכנה הנוכחי לא היתה נערכת לולא הוראות אלה.

בעבודה זו עסקנו אף בצוואות הדדיות שנערכו בטרם תוקן תיקון מס' 12 לחוק הירושה אשר עיגן בחוק את ההסדר המיוחד ביחס לעריכה וביטול של צוואות הדדיות. ולפיכך, התיקון אינו חל עליהם.

עד תיקון מס' 12 בשנת 2005, לא הייתה בחוק הירושה הישראלי כל התייחסות לצוואה הדדית ומרבית ההתייחסות ניתנה ע"י בתי המשפט. הסיבה לכך היא שלא ניתן לדעת מה הייתה כוונת הצדדים כאשר ערכו את הצוואות ההדדיות ובמקרים רבים, נדרש בית המשפט לפרש את הצוואות ואת הוראותיהן על מנת להבין למה התכוונו בני הזוג.

במשך השנים ניתנו הכרעות שונות האם בסיטואציה מעין זו, רשאי כל מצווה לשנות צוואתו בכל עת כעמדת השופט קיסטר בפרשת שפיר , או, שמא אינטרס הסתמכות של המצווה האחר ראוי להגנה (עמדת כב' הנשיא א. ברק בפרשת מלמד. נוכח העובדה שבאותם מקרים המוריש/ים קבעו כי הם רשאים לבטל או לשנות צוואתם בכל עת – לא הייתה הכרעה לגופא של סוגיה.

בפרשת זמיר קבע ביהמ"ש העליון, מפי כב' השופטת נאור (אשר הביעה את דעת הרוב) כי בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי הטלת הגבלות על שינוי הצוואה. לפיכך, בהעדר "אינדיקציה פרשנית אחרת", קרי בהעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהייתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר. אולם, במקרה דנן, קיימת אותה "אינדיקציה פרשנית אחרת" לכך שהמוריש הראשון התכוון להגביל את זה שנותר בחיים מלשנות הצוואה ההדדית שנערכה. שכן, מלשון הצוואה עולה כי עסקינן בהסדר של יורש אחר יורש וכי הצדדים בקשו כי שינוי יעשה רק על ידי השניים יחדיו. כוונה זו עולה גם מנסיבות חיצוניות – עדותו של עורך הצוואה.

אך מאידך יש לזכור, כי הרכיב החשוב ביותר בתחום הצוואות, הינו רצונו של האדם כמאמרו של השופט מישאל חשין: [68]

"… עיקרון יסוד הוא במשפט הצוואות והוא הראשון והנעלה בין נעלים – כי 'מצווה לקיים את דברי המת'. מכירים בזכותו של אדם… לשלוט בחלוקת נכסים לאחר מות, וכי על-פיו יישק דבר… רצונו של אדם הוא מכבוד האדם… נשמור על כבוד המת והוא כבוד החי…"

הנה כי כן הדעות בפסיקה חלוקות, האם יש ליתן בכורה לאינטרס ההסתמכות של המנוח שנפטר ראשון או להגן על החופש לעריכת צוואות. לאחר עיון בפסיקה שניתנה האחרונות עולה, כי בית המשפט יבדוק כל מקרה לגופו תוך בדיקת מכלול הנתונים, נוסח הצוואה, עדותו של עורך הצוואה בדבר כוונת המנוחים, עיקרון תום הלב וההסתמכות של המנוח אשר הלך לעולמו קודם לשינוי הצוואה על ידי בן הזוג האחר.

בנוסף הזכרנו את השינויים של הצעת חוק דיני ממונות וועדת טירקל ואת המשפט המשווה בעולם ביחס לצוואות הדדיות. אין ספק שהלקונות שהשאיר המחוקק אף לאחר התיקון מצריכים חקיקה חדשה, ועל פני המלצות הוועדה לתיקון חוק הירושה יכולים לתרום הרבה לחקיקה ברורה בנושא של צוואות הדדיות.

נסיים בדברי המלומד מיכאל קורינאלדי, כי נושא הצוואה ההדדית, המגבילה את החופש לצוות, מעורר סיכונים וקשיים רבים, ומומלץ לכלול בנוסח הצוואה ההדדית "הוראה אחרת" המתנה על מגבלותיו של תיקון 12 לחוק הירושה, ומתירה בתנאים לפי ראות עיני המצווים, את שינוי הצוואה ההדדית על ידי בן הזוג הנותר בחיים.  כן, מומלץ כי בני זוג שערכו צוואה הדדית מלפני תיקון 12 לחוק הירושה, יעדכנו את צוואותיהם לאור ההסדר החדש.

סוף דבר

"הצוואה אינה נייר משפטי מת. אין היא גם יצור חנוט ומאובן. היא מדברת. היא מספרת. יש לה צורה ותוכן חיים. היא מגלה את נבכי נפשו העמוקים ביותר של האדם" ….

צוואתם המשוּתפת של זוג זקנים יוצאי רומניה מסתיימת בדברי פרידה אלה:  "מבקשים אנו מאוד מאת כל בנינו ובנותינו, כי שלום אמת ישרור תמיד ביניהם, וכל אחד יבקש טובת אחיו ואחיותיו ויקיים כל מה שכתוב בצוואה הזאת.  ובזכות זה תזכו כולכם לאורך ימים טובים, אמן".

סיומים מעין אלה בצוואות משרים רוח טובה על בני ביתו של המצווה, ועשויים באמת להשכין שלום ושלווה, אחווה וריעות ביניהם.  אף-על-פי-כן אני חייב לציין, כי לעתים מתעלמים קרובי משפחה, ואפילו בנים ובנות, מרצונו זה של המצווה, ביחוד כשהם באים לחלק ביניהם את הירושה, ובפולמוסי הדברים אשר ביניהם, בתביעות אשר הם מביאים לבתי-המשפּט, בטענות ובמענות אשר הם משמיעים, הם מביאים לידי חילול כבודו של המת.  הרי דוגמה אחת:

זוג זקנים אחד השאיר אחריו צוואה משותפת אשר זו לשון דברי חתימתה:  "…אנו מבקשים מאוד את בנינו היקרים לחיות בשלום זה עם זה ולחלק ביניהם את כל רכושנו בשלום ובצדק ומתוך ויתורים הדדיים, ולא לגרום לנו, חלילה, בזיון וצער על ידי שום ריב ועלבונות".  עד כאן לשון הצוואה.  אך למעשה דשו הבנים מצוה זו בעקבם ורמסו אותה ברגל גסה.  מיד אחרי פטירת ההורים פרצו דברי ריב ומדנים בין הבנים, והסכסוכים הגיעו גם לבתי-המשפּט.  חלק גדול מהעזבון כלה בהוצאות המשפט, בשכר עורכי-דין, בדמי מומחים ועדים, ועמל-כפיהם של ההורים עלה בעשן.  הבנים התנצחו ביניהם במשרדי הרבנות, בבתי המשפט הממשלתיים לכל שלביהם, במשרדי ההוצאה לפועל, בבית המשפּט הגבוה לצדק ואפילו בבית הדין המיוחד, והמערכה לא נסתיימה עד היום.  שכחו הבנים את מצווֹת הוריהם לא לגרום להם בזיון וצער "על ידי שום ריב ועלבונות", ואיש איש מהם ביקש לרדת לחיי אחיו.[69]

 

ביבלוגרפיה

הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב)חוק הירושה תשכ"ה – 1965 ס"ח תשכ"ה 63.

חוק יחסי-ממון בין בני-זוג, התשל"ג-1973 ס"ח 712, התשל"ג (3.8.1973)פסיקה

ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נ"ג(5), 703 , 709-710 (1999). (להלן: פס"ד מלמד).עמ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס) תק- על 2005 (2), 3557

ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2) 221. ת"ע 101750/06

ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373.

ת"ע (משפחה י-ם) 40180/10 פלונית ואח' נ' אלמוני (פסק דין מיום 29.6.2011)ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757 (1975).ע"א 155/59 צירינג נ' צירינג, פ"ד יד 1543.ע"א 133/84 רכטמן נ' עו"ד נ' זיסמן, פ"ד לט(4) 769.ת"ע (ת"א) 2150/74 נדבי נ' נדבי פ"מ לז (1) 309.

ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1) 122.רע"א 702/94 פייט נ' פייט (לא פורסם).בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פורסם במאגרים משפטיים (2007),. ע"א 541/85 עזבון יונה רובין נ' שמואל לוין תק- על 89 (3) 667; ע"א 249/75 לנה לביא נ' יפה פד"י ל' (2) 188.תע(ת"א) 108082/05 צ' צ' נ' א' מ' [פורסם בנבו].ת"ע (ת"א) 110040/08 עיזבון המנוחה ב.פ. ז"ל נ' מ.ב., פורסם במאגרים המשפטיים [פורסם בנבו] (2011);רזניק נ' רזניק, פ"ד ל (1) 749 (1976);ע"א 239/89, שורש נ' גלילי, פ"ד מו' (1) 861ע"א 102/80,פרוכטנבוים נ' מגן דוד אדוםפ"ד לו' (4) 739, עמ' 745-746. דנ"א 7818/00 יוסף אהרון נ' אמנון אהרוני, נט (6) 653 (אתר נבו).בע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי פד"י נג (2) 817, 825 – 829 . רע"א 3130/05 יורשי המנוחה א.ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עזבון המנוחה מ.ר. ז"ל, פורסם במאגרים המשפטיים (2006), ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מ"ח(3) 705 (1994). ע"א 7210/96 גרינברג נ' גרינברג, פ"ד נ"ב(4) (1998).תמ"ש (משפחה ת"א) 45880/06 נ.ר. נ' א.ר., תק-מש 2010(4), 308 , 311 (2010). "A joint will be made only by spouses".Theobald on Wills (12th ed, by O.R. Marshall, London 1963) p. 28-29Dufour v. Pereira [1769] 1 Dick 419Cleaver v. Insley [1981] 2 All ER 1018; Goodchild v. Goodchild [1997] 3 All ER 63; ספרות ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת ירושה – עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות (2006)). ש.שוחט, פ. גולדברג, י. פלומין דיני ירושה ועיזבון (מהדורה שישית התשס"ה – 2005) א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (2003)

מיכאל קורינאלדי, דיני ירושה, ירושות צוואות ועזבונות, תשס"ח 2008

פרשנות במשפט – פרשנות צוואה, כרך ה' (תשס"א)איילת בלכר פריגת "עד שהמוות יפריד ביננו?, על דוקטרינת הצוואות ההדדיות במשפט הישראלי ספר מנשה שאוה 497, 505 (2006),

ג' טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו (תשל"ח-תשל"ט) 662.

ש.ז. חשין, דמויות מבית המשפט, מסדה, תשי"ג

אתרי אינטרנט

Http://www.bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb_alt/__2265.htm

http://www.themarker.com/law/1.389514

הערות

 

  1. ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נ"ג(5), 703 , 709-710 (1999). (להלן: פס"ד מלמד).
  2. שם.
  3. חוק הירושה תשכ"ה 1965 ס"ח תשכ"ה 63. (להלן: "חוק הירושה").
  4. הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (להלן: הצעת החוק).
  5. עמ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס) תק- על 2005 (2), 3557 (להלן: עניין לרנר).
  6. ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2) 221. (להלן: עניין כצנשטיין).
  7. ראה דברי השופטת נילי מימון ב ת"ע 32061-07-10.
  8. דברי השופט י גיפמן בת"ע 101750/06
  9. ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373. (להלן: עניין שפיר).
  10. הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב), בעמ' 97:
  11. ג' טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו (תשל"ח-תשל"ט) 662. (להלן: טדסקי).
  12. ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965
  13. בעניין זה ראה: ע"א 155/59 צירינג נ' צירינג, פ"ד יד 1543.
  14. ע"א 133/84 רכטמן נ' עו"ד נ' זיסמן, פ"ד לט(4) 769.
  15. ת"ע (ת"א) 2150/74 נדבי נ' נדבי פ"מ לז (1) 309.
  16. ג, טדסקי צוואה משותפת, עיוני משפט ו 662, תשל"ט-1979.
  17. ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757 (1975).
  18. ראה שמואל שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה–1965.
  19. ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1) 122.
  20. רע"א 702/94 פייט נ' פייט (לא פורסם).
  21. בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פורסם במאגרים משפטיים (2007) (להלן: פרשת זמיר).
  22. א. ברק, פרשנות במשפט (כרך חמישי – פרשנות הצוואה), תשס"א, בעמ' 68-72.
  23. איילת בלכר פריגת "עד שהמוות יפריד ביננו?, על דוקטרינת הצוואות ההדדיות במשפט הישראלי ספר מנשה שאוה 497, 505 (2006),
  24. ש.שוחט, פ. גולדברג, י. פלומין דיני ירושה ועיזבון (מהדורה שישית התשס"ה – 2005) בעמוד 73
  25. בע"מ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס) (פורסם בנבו 21.6.05) בעמוד 3560
  26. ראה לעניין זה סע' 53 לחוק הירושה. ע"א 541/85 עזבון יונה רובין נ' שמואל לוין תק- על 89 (3) 667; ע"א 249/75 לנה לביא נ' יפה פד"י ל' (2) 188.
  27. ראה לעניין זה דברי השופטת טובה סיון בתמ"ש (משפחה ת"א) 45880/06 נ.ר. נ' א.ר., תק-מש 2010(4), 308 , 311 (2010).
  28. תע(ת"א) 108082/05 צ' צ' נ' א' מ' [פורסם בנבו].
  29. בעמ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס) תק- על 2005 (2), 3557 וכן בדנא 7600/05 יעקב פייר נ' אולגה לרנר.
  30. מיכאל קורינאלדי, דיני ירושה, ירושות צוואות ועזבונות, תשס"ח 2008 בעמוד 205
  31. לעניין זה ר' פסקי הדין המפורטים בהערת שוליים מס' 67 בעמוד 206 בספרו של קורינאלי, לעיל: ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז (2) 373 (1973), מפי השופט קיסטר;ע"א 598/73 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל (1) 749 (1976); ע"א 290/78 וינשקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1) 122 (1070); ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה (2) 221 (1991).
  32. http://www.themarker.com/law/1.389514
  33. ראה: ע"א 239/89, שורש נ' גלילי, פ"ד מו' (1) 861ע"א 102/80, פרוכטנבוים נ' מגן דוד אדום, פ"ד לו' (4) 739, עמ' 745-746. ראה גם: שאול שוחט, מנחם גולדברג ויחזקאל פלומין, "דיני ירושה ועיזבון", מהדורה מורחבת ומעודכנת, תשס"ה – 2005, עמ' 127-128.
  34. ע"א 1900/96, איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכלליפ"ד נג' 817 (להלן: "פרשת טלמצ'יו"),
  35. ראה ספרו של השופט שוחט, שם, עמ' 128.
  36. דנ"א 7818/00 יוסף אהרון נ' אמנון אהרוני, נט (6) 653 (להלן: עניין אהרון).
  37. ראו, למשל, הוראת סעיף 34 לחוק. על היחס שבין לשון הטקסט המשפטי לבין תכליתו ראו: א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (2003) עמ' 133-134).
  38. ראה לעניין זה תמ"ש (משפחה ת"א) 45880/06 נ.ר. נ' א.ר., תק-מש 2010(4), 308 , 311 (2010).
  39. שם.
  40. פרשנות במשפט – פרשנות צוואה, כרך ה' (תשס"א), בעמ' 70.
  41. 161 (1965 ,Tubingen ,.Bearb .12) Erbrecht ,Coing-Kipp
  42. שם, בעמ' 165. עכשיו נוטה דעת המלומדים במקרים אלה להמיר את הצוואה המשותפת בצוואה רגילה לפי עקרון ההמרה שבסעיף 140 לספר החוקים הגרמני (ראה שם). בהסדר העניין במשפט הגרמני, הצרפתי והאנגלו-אמריקאי, וברקע ההיסטורי לדינים האלה, דן בהרחבה Battes, Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag (Bielefeld, 1974).
  43. לאחר שהוצע בשלב ראשון של עריכת הקודקס, נדחה המוסד.Tour, Erbrecht, vol. I (2. Aufl., 1952) 276-278; Escher, Erbrecht, vol. I (3. Aufl., 1959) 102-104.
  44. ר' סעיפים 968 ו-1097. בקשר ל,,מתנה-חלוקה" שבה מדובר בסע' 1097 הנ"ל, חריג לאיסור הונהג בחוק מיום 7 לפברואר 1938. ר' Planiol & Ripert, Traite prat de droit civil francais, vol. V (2nd ed. 1957 par Trasbot & Loussouarn), no. 528, 826.
  45. סעיף 2270 ל- B.G.B.
  46. ראו,Http://www.bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb_alt/__2265.htm): "A joint will be made only by spouses".
  47. Theobald on Wills (12th ed, by O.R. Marshall, London 1963) p. 28-29, הסקירה המשווה נלקחה בין השאר מפסק הדין בעניין לרנר; וכן פסק הדין האנגלי המנחה בנושא: Dufour v. Pereira [1769] 1 Dick 419
  48. ראו Cleaver v. Insley [1981] 2 All ER 1018; Goodchild v. Goodchild [1997] 3 All ER 63; אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת ירושה – עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות 360-361 (2006)). 
  49. בספרם "ירושה – עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות", בעמ' 327.
  50. ס"ח 712, התשל"ג (3.8.1973), עמ, 267.
  51. סעיף 4 לחוק יחסי ממון בין בני זוג.
  52. שם.
  53. שם.
  54. דיני ירושה, צוואות ירושות ועזבונות (מהדורה שנייה מורחבת): (שם בעמ' 231)
  55. סעיפים 703 (ב) ו-728 להצעת החוק.
  56. [סעיף 703(ב)(1) להצעת החוק]. ראה קורינאלדי, שם.
  57. ראה דברי הסבר להצעת חוק דיני ממונות התשע"א 2011 http://www.themarker.com/law/1.389514
  58. ת"ע 15472-02-13 פלוני ואח' נ' האפוטרופוס הכללי – מחוז חיפה ואח'
  59. אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת, ירושה – עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות, תל-אביב תשס"ו. (שם, עמ' 222).
  60. קורינאלדי שם.
  61. שם.
  62. סעיף 703(ה) להצעת החוק .
  63. סעיף 703(ה) להצעת החוק
  64. שם.
  65. פרשנות במשפט – פרשנות צוואה (תשס"א כרך ה') עמ' 72.
  66. רע"א 3130/05 יורשי המנוחה א.ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עזבון המנוחה מ.ר. ז"ל, פורסם במאגרים המשפטיים (2006), (סעיף 18); ראו גם, ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, בעמ' 385 (תשנ"ב).
  67. הקוד האזרחי – חוק דיני ממונות על המלצות הוועדה לתיקון חוק הירושה (פורסם בנבו).
  68. השופט מיכאל חשין, ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מ"ח(3) 705 (1994).
  69. ש.ז. חשין, דמויות מבית המשפט, מסדה, תשי"ג
5/5