סמכות בורר להעניק סעדים זמניים במסגרת הליך הבוררות

אחת השאלות המרכזיות שמעסיקות את הפסיקה והאקדמיה בנוגע למוסד הבוררות הוא נושא סמכות בורר למתן הסעדים הזמניים במסגרת הליך הבוררות. הקונפליקט העיקרי, נובע מכך שמצד אחד המגמה הרווחת במשפט היא של הרחבת סמכויות הבורר,[15] הן לאור היתרונות הטמונים בהליך זה והן לצורך הפחתת העומס בבתי המשפט, ומאידך גיסא הבורר אינו תמיד משפטן, ולפיכך לא תמיד יהיה זה נכון להעניק בידיו את כל הסמכויות המוקנות לבתי המשפט.

תוכן עניינים

מבוא

סעד זמני- מהו?

הסעדים הזמניים

צו עשה זמני

צו מניעה זמני

צו עיקול זמני

צו עיכוב יציאה מהארץ

צו אנטון פילר

צו מרווה

מקור נורמטיבי לסמכות למתן סעדים זמניים בהליך הבוררות.

המצב המצוי בפסיקה בישראל

סמכות הבורר לתת סעד זמני עת הוסמך לכך מפורשות על ידי בעלי הדין.

הבעייתיות באכיפת סעד זמני בבוררות

סעד זמני במוסד הישראלי לבוררות עסקית

משפט משווה-סקירה

המשפט האנגלי

המשפט האמריקאי

המשפט הארגנטינאי

המשפט השוויצרי

הדין הרצוי- גישות בעד הפעלת הסמכות לסעד זמני על ידי הבורר

הדין הרצוי- גישות נגד הפעלת הסמכות של סעד זמני על ידי הבורר

סיכום

ביבליוגרפיה

"חוק טבע הוא ש'על בעלי המחלוקת למסור את זכותם לשיפוטו של בורר'"

תומס הובס, לויתן[1]

מבוא

מזה שנים מתמקדת תשומת לב ציבורית ומשפטית בבעיית העומס במערכת בתי-המשפט והשלכותיו. על חריפות הבעיות הצביעו בלשון ברורה ועדות ומאמרים שעסקו בנושא. דו"ח ועדת לנדוי ראה בעומס היתר שעל מערכת בתי-המשפט בעיה כה חמורה, עד כי "אם לא תימצא תרופה לתיקון המצב כי אז יש לחשוש שבתי משפט אלה יכרעו תחת הנטל ושופטיהם לא יוכלו עוד לתת לצבור את השרות שהוא זכאי לקבלו".[2]

מרבית השופטים בישראל מתמודדים עם כמות רבה מדי (על פי כל קנה מידה אובייקטיבי), של תיקים הממתינים להכרעתם. מכאן שאחת מבעיותיה המרכזיות של מערכת בתי המשפט בישראל הינה ההתמודדות של חבריה עם עומס עבודה כבד בהשוואה למערכות משפט במדינות אחרות בעולם[3]. עומס זה גורם להארכת הליכי משפט, פגיעה בזכויות התובעים והנתבעים ופגיעה בתדמית בית המשפט.[4]

מסלול הבוררות הינו מסלול פרקטי, מהיר, יעיל לפתרון מחלוקות  משפטיות ועסקיות בין צדדים. הליך זה נחשב להליך דיסקרטי, ומתאפיין במחלוקות בעניינים רגישים אשר הצדדים אינם מעוניינים לשתף את הציבור בפרטיו  ו/או  בתוצאותיו. זהו הליך מעין משפטי אשר בו הבורר אמנם נעדר את "שיני  האכיפה"  המוקנים לביהמ"ש, אך בידי כל אחד מהצדדים להביא את פסק הבורר לאישור ביהמ"ש המוסמך לתן לו תוקף של פס"ד לכל דבר ועניין.

מוסד הבוררות מעוגן בחוק[5] ותפקידו להכריע בסכסוכים באופן פרטי. מוסד זה חלופי לביהמ"ש והוא ידוע בחשיבותו בעיקר בשל העובדה שהוא עוזר בהפחתת העומס בבתי המשפט[6]. יחד עם זאת, למוסד הבוררות גם יתרונות פנימיים משל עצמו[7] אשר מבטיחים לצדדים כי הסכסוך בניהם ייפתר בצורה היעילה ביותר ובזמן הקצר ביותר, ההליך המשפטי אצל הבורר נמשך פחות זמן מזה שבביהמ"ש[8], והצדדים עצמם יכולים לשלוט על אורכו ולהחליט מתי ייתן הבורר את הכרעתו[9]. לצדדים מסורה אף הסמכות להחליט על אופן ההתדיינות, הדין המהותי שעל פיו ישפטו[10] זהות הבורר[11], ורק בהעדרן של הוראות אחרות בהסכם הבוררות, תחולנה ההוראות שבתוספת לחוק[12].

פסק הדין והחלטות שיינתנו על ידי הבורר לאחר שמיעת טענות וראיות הצדדים, ניתן לאכיפה ככל פסיקה היוצאת מכל ערכאה שיפוטית אחרת, כך גם  תוקפו של הליך זה ופסקי הדין תקפים הן על פי דין תורה במשפט העברי, והן עפ"י חוק הבוררות (תשכ"ח – 1968).

היתרון של מוסד הבוררות, מעבר להקלת העומס, הוא בהליך המשפטי המהיר יותר באופן משמעותי מהליך בבית משפט, הליך שהמחוקק קבע מראש את הכלל לגביו כי אורכו של ההליך יהיה עד 3 חודשים מיום התחלת הדיון או לכל המאוחר עד 6 חודשים מיום זה, זאת במידה שהבורר החליט להאריך את הדיונים.[13] הליך הבוררות מספק לצדדים הפונים אליו יותר שליטה על אופן ניהול ההליך בהשוואה להליך המשפטי הרגיל.

ביולי 2011 עברה בקריאה ראשונה הצעת חוק ממשלתית לתיקון חוק בתי המשפט שעניינה קביעת בוררות חובה במערכת בתי המשפט בישראל. מטרת ההצעה שנקבעה כהוראת שעה לחמש שנים היתה, בין היתר, לסייע בחיסול הפיגורים שנוצרו לאורך השנים. לפי ההצעה, נשיא בית משפט השלום או סגנו יהיו רשאים להעביר תיק אזרחי שהוגש לבית משפט השלום (עד סך של 2.5 מיליון ש"ח) להליך בוררות שיתנהל בפני עורך דין פרטי שמוּנה לשמש בורר, ללא צורך בהסכמת הצדדים. באפריל 2013 יזם ח"כ יריב לוין הצעת חוק שתעביר לבוררות חובה תובענות בשל נזקים לנכס עקב ליקויים בבנייה ותובענות בשל נזק שנגרם לרכוש בגין תאונת דרכים.[14]

אחת השאלות המרכזיות שמעסיקות את הפסיקה והאקדמיה בנוגע למוסד הבוררות הוא נושא מתן הסעדים הזמניים במסגרת הליך הבוררות, עיקר המורכבות בנושא, הוא משום שהחוק אינו ברור. יתר על כן, על פניו קיימת סתירה לכאורה בין סעיף 16 לחוק לבין סעיף יז' לתוספת.                          כאשר לפי סעיף 16 לבית המשפט יש הסמכות לתן סעדים זמניים, ואילו לפי סעיף יז' יכול הבורר לתת סעדים זמניים בעצמו.

הקונפליקט העיקרי, נובע מכך שמצד אחד המגמה הרווחת במשפט היא של הרחבת סמכויות הבורר,[15] הן לאור היתרונות הטמונים בהליך זה והן לצורך הפחתת העומס בבתי המשפט, ומאידך גיסא הבורר אינו תמיד משפטן, ולפיכך לא תמיד יהיה זה נכון להעניק בידיו את כל הסמכויות המוקנות לבתי המשפט.

בעבודתנו זו, נסקור את הגישות השונות הקיימות בפסיקה ובקרב המלומדים לפרשנות החוק ונביא דוגמאות לדעות וחוקים שונים במשפט המשווה.

בבתי משפט מחוזיים ניתן לראות שתי גישות לנושא זה. הגישה השמרנית והגישה הפרגמטית. הגישה הפרגמטית נוטה להעניק סמכות לבורר לתת סעדים זמניים מסוימים, ע"י הפניית הצדדים לבקש מהבורר סעדים אלה. כמו כן, יש להבחין בין סעדים שתלויים ברשויות המדינה, שרק בית המשפט יכול לתת, ובין סעדים שאינם תלויים ברשויות המדינה.

בעבודתנו זו נביא את הפרשנויות השונות לסעיפים לחוק הבוררות, כמו כן נחשוף בהרחבה את הטיעונים שבבסיס הגישות בעד ונגד מתן הסמכות להענקת סעד זמני לבורר, כפי שהן מתבטאות בפסיקה ובספרות המשפטית, כל זאת תוך פירוט והתייחסות לכל אחד מהסעדים הזמניים, והאבחנה ראויה בין סוגי הסעדים השונים.

פרק א'

סעד זמני- מהו?

הסמכות לצוות על סעדי הביניים היא אמצעי חיוני המצוי בידי הערכאה הדנה בעניין שתכליתה העיקרית היא להבטיח את שמירת המצב הקיים עד להכרעה המשפטית הסופית. למנוע, בין היתר, שיבוש הליכי משפט על ידי הימלטותו של בעל דין מתחום הישג ידה של מערכת המשפט בישראל, או הברחת נכסי בעל דין לצדדים שלישיים, המסכנת את יכולת אכיפת הפסק באם יזכה התובע בדינו.

מטרה נוספת של הסעדים הזמניים היא להבטיח שמירה על הראיות הנדרשות לצורכי ניהול הדיון המשפטי התקין[16]. סעד זמני שנכנס תחת קטגוריה זו הוא צו תפיסת נכסים. צו זה נועד לאפשר לבית המשפט להשיג ראיות או נכסים של הנתבע אם קיים חשש שהאחרון יפעל להסתרתם או העלמתם ובכך לשמר את מצב הראיות ואת תקינות ההליך.

הסעדים הזמניים

נקודת המוצא, הינה כי פתרון מחלוקת משפטית יכול להימשך שנים ארוכות. הסעדים הזמניים, כגון צו עיקול, צו מניעה, צו עיכוב יציאה מהארץ וצו לכינוס נכסים, נועדו לתת מענה משפטי למצוקות התובעים תוך כדי שימור המצב העובדתי הקיים עד להכרעה[17].

אע"פ שסעד זמני, כשמו, ניתן הוא לתקופה מוגבלת, עדיין עלולות להיות לו השלכות מרחיקות לכת. כך למשל בצו עיכוב יציאה מהארץ אשר מהווה פגיעה בחופש האדם[18]– "צו לעיכוב יציאה מהארץ הוא סעד מרחיק לכת, הפוגע בחירות הפרט"[19]. גם הטלת עיקול או צו אל תעשה זמניים יכולים לגרום פגיעה אם למשל מדובר בעסק שבעקבות הצו יהיה מנוע מלהמשיך ולבצע עסקאות. עם זאת, יצוין, כי לעומת הליך משפטי רגיל שעלול מטבעו להמשך שנים ארוכות, ולפיכך מתן הצו יכול להכריע את הכף בתובענה עצמה[20], הבורר מחויב לתת את החלטתו, אם לא התנו על כך הצדדים, עד 6 חודשים לכל היותר[21]. מכאן, שהנזק שיכול לגרום מתן הסעד הזמני במסגרת הליך בוררות פחות לעומת סעד זמני שניתן במסגרת הליך משפטי רגיל.

בחוק קיימים סוגים שונים של סעדים זמניים, כגון: צו מניעה זמני, צו עיקול זמני, מינוי כונס נכסים זמני, עיכוב יציאה מהארץ, מתן ערובה ועוד.

תנאי הכרחי למתן סעד זמני, הוא הפקדת ערובה (בצורת נכס או מזומן), מצדו של מגיש הבקשה. בדרך זו המשיב יוכל לקבל פיצוי על נזקים שהצו הזמני עלול לגרום לו. יחד עם זאת, בית המשפט יכול לפטור אדם מהמצאת ערבות אם רואה זאת לנכון.[22] המטרה העיקרית בדרישה להפקדת עירבון, היא להרתיע מתדיינים מלהגיש בקשות סרק לא מוצדקות או בקשות מטעמי נקמנות  ורצון להזיק לצד השני.

המגמה שהתפתחה בשנים האחרונות בפסיקת בתי המשפט, אשר העניקה לזכויות יסוד (כדוגמת חופש התנועה, הזכות לכבוד, הזכות לקניין וכדו') מעמד חוקתי, ניכרת גם בתקנות סדר הדין האזרחי, מגמה זו מתבטאת בין היתר בהוספת שיקול של "מניעת פגיעה במידה העולה על הנדרש" לשיקולי בית המשפט כאשר הוא דן בבקשה למתן סעד זמני, בסוגיית הסעד הזמני הראוי ובאילו תנאים עליו להעניקו[23]. הוראות נוספות, העוזרות להגן בצורה טובה יותר על זכויות היסוד של הפרט, מצויות בתקנות 387ד-387ז שקובעות שמירת סודיות בחיפוש ותפיסה של רכוש במהלך הכניסה לחצרים.

את הסעדים הזמניים נחלק לשלוש קטגוריות: הקטגוריה הראשונה כוללת בחובה את הסעדים הזמניים המקבילים, ולמעשה, כמעט זהים לסעד הסופי. דוגמא לכך היא בקשה לצו-מניעה זמני, כאשר בתביעה העיקרית מתבקש צו-מניעה סופי, למשל תביעה נזיקית על מטרד. הקטגוריה השנייה כוללת גם היא סעדים הקשורים לסעד הסופי, אולם אין קורולציה בין הסעד הזמני לסעד הסופי. דוגמא לכך היא בקשה לעיקול זמני של מקרקעין במסגרת תביעת בעלות על אותם מקרקעין. בקטגוריה השלישית כלולים המקרים בהם אין שום קשר בין הסעד הזמני לסעד הסופי, פרט לכך שהסעד מבקש למנוע מצבים של הכבדה על ניהול הדיון, או מצבים שבהם לא יהיה ניתן לבצע את פסק-הדין. בקטגוריה זו ניתן למצוא את העיקול הזמני (על-מנת לייחד נכסים לביצוע פסק-הדין) או את צו עיכוב היציאה מהארץ וכו'.

עד לשנת 2001 בה התווסף תיקון 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, חלק מן הסעדים הזמניים שהוכרו בפסיקה ובהלכה המשפטית עדיין לא עוגנו באופן רשמי בתקנות. למשל, צו אנטון פילר שהוא צו לכינוס ותפיסת נכסים זמני, צו מרווה שהוא צו להגבלת שימוש בנכס, צו מניעה זמני וצו עשה זמני קיבלו רק במסגרת תיקון זה מעמד משפטי זהה למעמד של שאר הסעדים הזמניים המוכרים בטרם התיקון: צו עיכוב יציאה מהארץ, צו מינוי כונס נכסים זמני וצו עיקול זמני[24].

צו עשה זמני

צו עשה זמני מחייב את משיבו לבצע פעולה מסוימת בהתאם להוראות הצו. תוקפו של צו זה בא מכוח סעיף 75 לחוק בית המשפט[25]: "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות לפניו". קבלת צו עשה זמני כרוכה בקושי רב יותר מקבלת הסעד ההפוך של צו מניעה זמני.[26]

הסיבה לכך היא שצו עשה זמני, מחייב את משיב הצו לבצע פעולה ולשנות מצב הקיים, בעוד שצו מניעה זמני מטרתו היא לשמר את המצב הקיים. דוגמאות לצו עשה זמני: חיוב הנתבע בתיקון ליקויים במבנה, חיוב הנתבע במשך אספקת מים ועוד. צו זה אינו מחייב מעורבות צד שלישי. [27]

לסיכום, יש להפעיל שיקול דעת כבד לפני מתן צו עשה זמני, מכיוון שהוא, כאמור, צו המשנה את המצב הקיים. לכן בית המשפט יעניק צו זה רק כאשר הוא מחליט שהתערבותו תמנע פגיעה קשה באחד הצדדים ומצב שאין לתקנו באמצעות פיצוי כספי.

צו מניעה זמני

בניגוד לצו עשה זמני, מטרתו של צו המניעה היא אינה לשנות את המצב הקיים, אלא לשמר אותו. הוראות צו המניעה אוסרות על משיב הצו לבצע פעולות מסוימות או לשנות את המצב הקיים, הקשור לנושא הרלוונטי, בכל דרך או צורה.

בית המשפט נדרש לנסח צו זה באופן ברור ומדויק, כדי לא לגרום נזק לא מכוון לאחד הצדדים. צו מניעה אשר מוטל על נכס מנכסי הנתבע, פוגע בזכות הקניין של האחרון ועלול לגרום לו נזק, לכן על בית המשפט מוטלת אחריות רבה וחובת זהירות כאשר דנים בבקשה למתן צו זה.

קיימים ארבעה מבחנים למתן סעד זמני. מבחנים אלו פותחו במקור כקריטריונים למתן צו מניעה זמני, אולם לאחר התיקון לחוק בשנת 2001, מבחנים אלו תקפים לגבי החלטה בנוגע לכל אחד מן הסעדים הזמניים:

  • הכרחיות מתן הסעד הזמני. האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי שהוא מצדיק התערבות של בית המשפט בשלב מוקדם של התביעה?
  • האם התובע הוכיח את זכותו לקבלת הצו המבוקש?
  • מאזן הנוחות- מהי האי נוחות שתיגרם לתובע במקרה שלא יינתן הצו, לעומת האי נוחות שתיגרם לנתבע במקרה שהשופט אכן יוציא את הצו. כמו כן האם ניתן לפצות את התובע על הנזק שנגרם לו?
  • האם מבקש הסעד פועל בתום לב ובניקיון כפיים?

צווי מניעה מונפקים, במקרים רבים, בעניינים של מחלוקת על קניין רוחני כגון גניבת פטנטים או גניבת סימן מסחר. המפרים צו זה חשופים לעונשים כמו קנס או מאסר קצר, בהתאם לפקודת ביזיון בית המשפט[28].

צו עיקול זמני

עיקול משמעותו החרמת רכוש על ידי השלטונות לצורך החזרת חוב. צו עיקול ניתן על ידי בימ"ש ונאכף על ידי ההוצאה לפועל. צו זה פוגע בזכות הקניין של הנתבע ולעיתים גם בזכויות נוספות.

כאשר ניתן צו עיקול על נכס של הנתבע הנחוץ לו במסגרת פעילותו העסקית, צו זה יכול לפגוע בשמו הטוב של בעל העסק ולגרום לאובדן האמון של בסיס הלקוחות שלו ביציבות העסק. כמו כן, העיקול המדובר פוגע בחופש העיסוק של הפרט ולעיתים אף עוצר לחלוטין את פעילותו העסקית.

מאידך גיסא, צו עיקול זמני נועד לשמור על זכות הקניין של התובע ועל הזכות שלו לקבל את זכויותיו שהוכרו בפסק הדין הסופי. ניתן לראות, אם כן, שההחלטה על מתן סעד זה צריכה להתבצע ברגישות ותוך כדי התחשבות באינטרסים של שני הצדדים. בנוסף, יש לתת ביטוי נאות לאינטרסים הרחבים של המערכת המשפטית כגון יכולתה של האחרונה לאכוף פסקי דין ותדמית המערכת השיפוטית.[29]

צו עיכוב יציאה מהארץ

סעד זמני נוסף המעוגן בחוק[30] הוא צו עיכוב יציאה מהארץ.  בעבר נחשבה עיכוב יציאה מן הארץ כאמצעי כפייה הבא לסייע במימוש הדין המהותי, גרידא. גישה זו השתנתה במהלך השנים במשפט הישראלי בעיקר עקב חקיקת חוקי היסוד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי כל אדם חופשי לצאת מישראל[31].

בד"כ לאחר הוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ, בית המשפט יורה למשיב להפקיד את דרכונו וייתכן שיורה תנאים נוספים או חלופיים.[32] צו עיכוב יציאה מהארץ יפקע שנה לאחר נתינתו, אולם בית המשפט או הרשם רשאים להאריך את תקופת העיכוב על ידי מתן צו חדש.[33] הצו יכול כאמור לפקוע גם לפני תום השנה, בשל התקיימות אחת מן הסיבות המפורטות בתקנה 370 לתקנות.

הדיון המשפטי בנושא חותר למציאת האיזון הראוי בין הזכות לחופש התנועה, לבין הזכות של התובע לאכוף בצורה אפקטיבית את זכויותיו המשפטיות כלפי הנתבע. לאור ההשלכות הנלוות למתן צו זה, בית המשפט מונה על ידי המחוקק כגורם האחראי לבחון מקרוב את הפגיעה שתיגרם למשיב בצו זה ואת הקריטריונים והנסיבות שרק בהתקיימן יינתן צו זה. בית המשפט צריך לבדוק בכל מקרה לגופו האם ניתן להשיג את המטרה שלשמה הוצא הצו תוך שימוש באמצעים חמורים פחות ומהו משך הזמן המתאים לאסור יציאה מהארץ.[34]

בדיקות אלו נערכות כדי להבטיח שהנזק הנגרם לנתבע הוא נזק שאינו עולה על הנדרש, תנאי זה כאמור הוא חדש יחסית והופיע לראשונה בתיקון משנת 2001. ההחלטה של בית משפט להוציא צו עיכוב יציאה מהארץ, דורשת שבית המשפט ישתכנע שהנתבע עומד לעזוב את הארץ לתקופה ארוכה ושמעשה זה יכביד באופן ממשי על ביצועו היעיל של פסק הדין שינתן בהליך.[35]

המחוקק לא מקל ראש בחומרת צו זה ולכן קבע שווי תביעה מינימאלי של חמישים אלף שקלים, רק כדי לדון בהוצאת עיכוב, למעט תביעת מזונות שאינה צריכה לעמוד בסטנדרט זה.

צו אנטון פילר

להליך המשפטי לקבלת צו כניסה לחצרים ותפיסת ראיות ונכסים דבק הכינוי "אנטון פילר". כינוי זה מקורו באנגליה, במאה הקודמת, כאשר חברת אנטון פילר הייתה הראשונה שצלחה בקבלת צו אזרחי לחיפוש ותפיסת נכסים אצל אחר (Anton Piller v. Manufacturing Processes Ltd).

הליך חיפוש ותפיסה אזרחי, זהה במהותו להליך חיפוש ותפיסה פלילי, למעט ביצועו של האחרון, בדרך כלל, על-ידי משטרת ישראל. בהליך האזרחי הבקשה מוגשת במעמד צד אחד כאשר– אלה אשר אצלם יתבצע החיפוש, אינם מודעים לפתיחת ההליכים נגדם. הפעם הראשונה שיגלו זאת תהיה כאשר תופס הנכסים בליווי צוות אבטחה ולפעמים בליווי שוטרי משטרת ישראל, יעמדו על מפתן דלתם.

מדובר באחד מן ההליכים המשפטיים הפולשניים והחמורים ביותר במסגרת הדין האזרחי. השופט ניר הנדל מבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בפרשת כהן נ' עמר[36], סקר את היסטוריית צו האנטון פילר ואף ציין כי בית המשפט האנגלי שפסק לטובת חברת אנטון פילר קבע "כי צו כזה יוענק בנסיבות חריגות ביותר. הצו הוגדר כנשק גרעיני בשל חדירתו לפרטיות הזולת במסגרת הליך אזרחי מבלי שעמדתו נשמעה כלל". גם בית המשפט העליון, הכיר בעובדה כי מדובר ב"נשק יום הדין" וציין כי בעת מתן הצו על בית המשפט להתייחס לבקשה למתן הצו בזהירות רבה ומיוחדת[37], בזאת הלשון:

"צו זמני לכינוס נכסים ולתפיסתם הינו צו חמור במיוחד צו מסוג זה מאפשר חדירה לחצריו של בעל דין, ובכך מאפשר פגיעה בפרטיותו. הוא מאפשר תפיסת נכסיו (ולו באופן זמני) ובכך מאפשר פגיעה בקניינו. כאשר הצו ניתן על פי צד אחד, ועל פי מטרתו כך אכן נעשה דרך כלל, טרם ניתנה לבעל הדין המשיב הזדמנות כלשהי להציג עמדתו בפני בית המשפט. מתן צו שכזה מחייב, על כן, זהירות רבה ומיוחדת מצידו של בית המשפט".

לפני שנת 2001, הליכי מתן צו למינוי כונס נכסים זמני ותפיסת נכסים נשענו על הפסיקה ועל הפרקטיקה. בשנת 2001 הוספה תקנה 387א לתקנות סדר הדין האזרחי אשר הסדירה את המקרים בהם ימונה כונס נכסים זמני אשר יוכל לבצע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרי המשיב. הצו הפולשני יינתן רק לאחר שבית המשפט שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.

בעבר, תופס הנכסים אשר מונה לביצוע הכניסה לחצרי המפרים ותפיסת הראיות והנכסים היה בא-כוח המבקש, במקרה זה לתופס הנכסים אינטרס ישיר ומובהק לעשות כל שביכולתו עבור מרשו, מבקש החיפוש. מצב זה עלול להוביל לפגיעה גדולה יותר בזכויותיו של זה אשר מחפשים בביתו.

סיכון זה גרם למחוקק לתקן את תקנות סדר הדין האזרחי באמצעות תיקון מס' 6, ולקבוע כי  תופס הנכסים, זה אשר אמון על ביצוע התפיסה בפועל, יהיה צד שלישי, אשר יתפקד כזרוע הארוכה של בית המשפט לצורך ביצוע החיפוש והתפיסה בפועל.

בהתאם לתיקון, בית המשפט לא ימנה אדם אם יש בינו לבין מי מהצדדים קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו הצדדים למינוי, או אם בית המשפט סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו וזאת רק מטעמים מיוחדים שיירשמו.

צו מרווה

צו זה הוא צו מניעה זמני, הניתן כלפי אדם ומצווה על אדם להימנע מלעשות בו שימוש, להעביר או לשנות את זכויותיו בנכס, כולל נכס שנמצא מחוץ לתחומי המדינה.

צו זה שמקורו בדין האנגלי[38] עוגן בתקנות סדר הדין האזרחי על פיהן בימ"ש רשאי להורות למשיב להימנע מלהוציא נכסים, למכרם, לשנות מצבם, אם קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין. זהו צו מניעה שמאוד מקובל ונפוץ. המיוחד בצו מרווה בניגוד לצו עיקול הינו שהוא בעל תחולה עולמית, גם על נכסים שנמצאים מחוץ לישראל. כך נתן בית המשפט העליון (השופט ריבלין) רע"א 4556/03 צו האוסר לעשות דיספוזיציה בנכסים אשר נמצאים ברשות הפלשתינית.

לאחר תיקון מס' 6 (תשס"א) לתקנות, קיבל צו המרווה, מעמד בתחיקה בדמות תקנה 383 לתקנות הקובעת:

"(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכפוף להוראות סימן א', להורות למשיב להימנע, בעצמו או באמצעות אדם מטעמו, מלהוציא נכסים מרשותו או מרשות מחזיק, למכרם, לשעבדם או לשנות את מצבם או את זכויותיו בהם, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין.   (ב) בתקנה זו, "נכסים" – לרבות נכסים המצויים מחוץ לתחום המדינה".

 

לסיכום

מתן סעדים זמניים דורש הפעלת שיקול דעת רב ואיזון בכל מקרה לגופו בין האינטרסים המתנגשים של הצדדים. שכן למתן הסעדים הזמניים פוטנציאל לפגוע בזכויות יסוד חוקתיות, כמו הזכות לפרטיות, הזכות לקניין, חופש התנועה של האדם, חופש העיסוק ועוד. לכן בטרם הענקת צווים אלו מתחייבת בחינה מדוקדקת של הפגיעה הצפויה להיגרם, ולפי דרישת המידתיות המגבלה הינה לא לגרום לפגיעה מעבר לנדרש לצורך השגת התכליות של מתן הסעדים הזמניים.

מקור נורמטיבי לסמכות למתן סעדים זמניים בהליך הבוררות.

הדעה הרווחת בפסיקה הינה שבורר אינו מוסמך ליתן סעד של עיקול זמני, זאת בעקבות דעתו של הנשיא לנדוי כפי שהובאה באוביטר בפרשת אסטבלישמנט[39], לפיה הסכמות ליתן עיקול זמני שמורה לבית המשפט בלבד. השופט לנדוי הסתמך על השוואה של סעיף 16(א)(5), העוסק בסמכות בית המשפט במהלך בוררות, שם מוזכר עיקול נכסים במפורש, לפסקה יז לתוספת שבה אין אזכור לעיקול.

אם כי, בפסיקת בית המשפט העליון, ניתנה הכרה בסמכות הבורר להורות על עיקול זמני ברע"א 2060/93 אלבריצ'י אינטרנשיונל נ' אחים רחמני בע"מ, תק-על 93(2) 1919).[40]

גם בנוגע לסעד עיכוב יציאה מהארץ- קיימת הסכמה כי נמצא הוא בסמכותו הבלעדית של ביהמ"ש[41].

שאלת סמכות הבורר בנוגע ליתר הסעדים הזמניים טרם הוכרעה בעליון.

יחד עם זאת, בתי המשפט המחוזיים התמודדו עם סוגיה זו לא אחת, כשהם מנסים לפרש את חוק הבוררות תשכ"ז-1967 בדרכי פרשנות מגוונות ומוציאים תחת ידיהם החלטות שונות – ולעיתים אף החלטות סותרות.

סעיף י"ז לתוספת לחוק קובע:

"הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים."

הסעיף אינו מציין במפורש סעדים זמניים. ומעורר ספק האם הוא מסמיך בורר להוציא צווי ביניים או שהמחוקק השמיט בכוונה סעדים אלו ויש לראות בסעיף כמסמיך את הבורר לפסוק סעדים סופיים בלבד. בפנייה להצעת החוק נוכל לראות כי אכן סעדים אלו נמנו בהצעה והושמטו לאחר מכן בנוסח הסופי וזו הייתה לשונה:

"הבורר רשאי לתת פסקדין הצהרתי צו עשה או לאתעשה צו כיצוע בעין צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים אחרות וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו וכן רשאי הוא לפסוק כנושא הבוררות חלקים חלקים."[42]

בפסק דין נעמן איתן נ' סוליד[43], נדונה שאלת סמכותו של הבורר לתת צו מניעה זמני במהלך הבוררות. במסגרת הדיון הספציפי שנערך בפסק הדין, בחר השופט לדון ולהכריע גם בסוגיה הרחבה יותר – האם הבורר מוסמך לתת סעדים זמניים מכל סוג שהוא במסגרת ניהול הליך הבוררות.

מדבריו של שופט בית משפט המחוזי שאול שוחט בפתיח של פסק הדין ניכר שדבריו של השופט בפסק הדין מבהירים את העמימות הקיימת בחוק ובפסיקה המשפטית

בתובענה שבפני נדרש אני להכריע בשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני, כנגד צד לבוררות, בבוררות המתנהלת בפניו… שאלה זו, שהינה חלק משאלה רחבה יותר הנוגעת לסמכותו של בורר ליתן סעדים זמניים בכלל, לא זכתה, עד היום, לתשובה ברורה בפסיקתם של בתי המשפט וגם הספרות המשפטית חלוקה עליה.

סעיף  16 (א) לחוק  שכותרתו סמכויות עזר של בית המשפט,  מפרט שורה של עניינים בהם יש לבית המשפט הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה בפניו. בין העניינים – הסמכויות: (5)   עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה.

מאידך גיסא, ס'  16 (ד) לחוק הבוררות קובע, כי הוראות סעיף זה (לרבות 16(א)) אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה" (הוא חוק הבוררות).

לדעת השופט שוחט, הוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות, על פי נוסחה, איננה מהווה מקור סמכות בפני עצמו, על פיו מוסמך הבורר ליתן סעדי ביניים. את מקור הסמכות של הבורר למתן סעדי ביניים יש למצוא "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה". לכל היותר מכוונת הוראה זו – הנוקטת בלשון "אין בהן כדי לגרוע" – לשמור על הסמכויות שניתנו לבורר מכוח הסכם הבוררות או לפי חוק הבוררות.

יתר על כן, אף הוראת סעיף 17 לחוק הבוררות הקובעת, כי סעד שניתן לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות יעמוד בתוקפו, עד למתן פסק הבוררות, אלא אם בוטל על ידי בית המשפט, יש בה כדי לתמוך בשלילת הסמכות שהרי אם היתה סמכות לבורר ליתן את הצו הזמני בבחינת הפה שהתיר, ממילא היתה לו הסמכות לבטלו גם במהלך הבוררות בבחינת הפה שאוסר.

בפנייה להצעת החוק נוכל לראות כי אכן סעדים אלו נמנו בהצעה והושמטו לאחר מכן בנוסח הסופי וזו הייתה לשונה:

"הבורר רשאי לתת פסק-דין הצהרתי צו עשה או לא-תעשה צו כיצוע בעין צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים אחרות וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו וכן רשאי הוא לפסוק כנושא הבוררות חלקים חלקים."[44]

השופט שוחט עמד על כך שבנוסח החוק שהתקבל הושמטה הסמכות האמורה (צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים), והמילים "וכל סעד אחר…", המופיעים בנוסח ההוראה (פיסקה י"ז) אינם יכולים לסייע, שכן נראה שהן מתייחסות לסעדים סופיים בלבד בהם עוסקת ההוראה כולה – ובכלל זה פסק בינים בהיותו מכריע באורח סופי לגבי חלק מהתביעה – וזאת על אף שסעיף י"ז האמור נוקט בסעד של צו "עשה או לא תעשה" במפורש.

בסופו של דבר, בית המשפט קיבל את טענת המערערת וקבע שאין לבורר סמכות להוציא צווים זמניים. בראש ובראשונה ציין השופט שוחט שאין הוראה בחוק המסמיכה את הבורר לתת סעדים זמניים. לאחר שדן בשאלת הסמכות של הבורר, קבע שגם אם היה מוסמך הבורר להוציא צווי ביניים, לצווים אלו לא יהיה תוקף, לא ניתן יהיה לאכוף אותם.

פסק דין נוסף שלא מכיר בסמכותו של הבורר למתן סעדים זמניים הוא של הנשיא בית המשפט המחוזי א' וינוגרד בפרשת שלפרד נ' בלו[45]. במרכז פרשה זו עמדה הדרישה לבטל צו עיקול זמני שניתן על ידי הבורר. בית המשפט שלל את סמכותו של הבורר להעניק סעדים זמניים. קביעה זו התבססה על פיסקה יז לתוספת, שלא מזכירה סעדי ביניים או סעדים זמניים.  לדעתו, צירוף המילים: "וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו" מתייחס רק לסעדים סופיים. השופט מאמין שהחלטה על סעדים זמניים, מכיוון שמוגשת בעיקר בתחילת הבוררות ומאופיינת בחוסר מידע, לא צריכה להתקבל על ידי הבורר. כלומר לבורר אין היכולת המספקת לקבלת החלטות איכותיות במצב זה.

פסק הדין התייחס גם לשאלת תוקפם של צווים זמניים אלו הניתנים על ידי הבורר. השופט קבע שלבית המשפט אין סמכות בחוק לאשר צווים שכאלה, אך יכול הוא לבטלם מפאת חוסר תקפותם: "הואיל ולא ניתנה לבורר הסמכות ליתן צו עיקול זמני, על פי החוק, הרי הצו שניתן נטול כל תוקף משפטי. לבית משפט יש סמכות טבעית להצהיר על בטלות צו כזה".[46] עוד הוסיף השופט: "כשם שלא יעלה על הדעת שבורר יתן צו מעצר כנגד אחד הצדדים ויטען כי אין בסמכות בית המשפט לבטל את ההחלטה לאור הוראות החוק, כך גם בנסיבות דנן לא תתקבל טענה זו".[47] בית המשפט נשען על פסק דין אסטבלישמנט בקבעו שאין תוקף לצו עיקול זמני שניתן על ידי בורר, והזכיר את פרשה זו בנימוקיו.

אכן זו גישת המתנגדים לתת לבורר סמכות להעניק סעדים זמניים ואולם כפי שנראה להלן ישנן גישות שונות בפסיקה ובקרב המלומדים, בפסק דין לוי נ. שער[48] השופט ביין הכיר בסמכותו של הבורר לפסוק על סעדים זמניים, אותה נימק בהתבססות על סעיף 16(ד) לחוק הבוררות. סעיף זה אומר שסמכויות בית המשפט להעניק סעדים זמניים במהלך הבוררות אין בהן כדי לגרוע מסמכות הבורר לעשות כך. לדעת השופט ביין יש להעדיף הדעה, כי סמכות להעניק סעד זמני נתונה בידו של הבורר. שכן לא יתכן שהבורר יהיה משולל כח להבטיח שמירת הסטטוס קוו ולמנוע בכך שיווצרו עובדות בשטח שיכתיבו מראש את פסקו הסופי או שיעשו פסק זה לחסר תועלת מראש…מטרת חוק הבוררות היתה ליצור מנגנון אלטרנטיבי להליכי בית המשפט, אשר יבטיח למתדיינים שעניינם ידון במהירות וביעילות וגם יקל במקצת מהעומס המוטל על בית המשפט. שתי מגמות אלו יסוכלו במידה רבה, אם בכל מקרה שיידרש סעד ביניים יהיה על המתדיינים לפנות לבית המשפט. ניהול שתי מערכות דיונים, האחת בפני הבורר והאחת בבית המשפט, עומדת בניגוד קוטבי למטרות שחוק הבוררות רצה להשיג.

בהמשך פסק הדין עומד השופט ביין על כך, שפסק בוררות שיכול בורר לתת כולל אף פסק חלקי וזאת על פי לשון הסעיף שבו נאמר שהבורר "רשאי לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים,ו בצירוף  סעיף י"ז לתוספת המדבר גם על "צו עשה ולא תעשה" בלי לקבוע אם מדובר ב"סעד לתמיד או לשעה" וכן "על כל סעד אחר שבימ"ש מוסמך לתתו", לכאורה פיסקה זו היא רחבה  דיה כדי לכלול בה סעדי ביניים.

עם זאת השופט ציין שלבית המשפט אין דרך לאשר את צו הביניים של בורר. ההחלטה שניתנה הייתה שבית המשפט יוציא צו זהה לזה של הבורר מתוקף סמכותו הניתנת בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, מבלי שהצדדים יצטרכו להציג בפניו את ראיותיהם מחדש.

השופט מציין את החשיבות של כיבוד שיקול דעתו של הבורר וכשירותו של האחרון לקבל החלטות: "הממצאים והמסקנות של הבורר במידה והן נקבעו בצורה החלטית ולא לכאורה בלבד… יכולים לשמש את בית המשפט ואין הוא צריך לשמוע את הראיות מחדש. הממצאים הללו מהווים השתק פלוגתא בין הצדדים".

פסק דין נוסף המהווה תימוכין לדעה זו הוא בעניין כהן נ' מלר[49], הנידון בבית המשפט המחוזי על ידי השופט א' מגן. כאן דווקא הייתה הכרה בסמכותו של הבורר להעניק סעדים זמניים  מתוקף פיסקה יז לתוספת לחוק הבוררות. במקרה זה הכיר בית המשפט בצווי העשה הזמניים שהוציא הבורר במהלך הבוררות, אך הצהיר שבית המשפט אינו מחויב לתת צווים המתאימים באופן מוחלט לצווי הבורר גם אם אישר את עצם סמכותו.

בית המשפט, כאמור, הכיר בסמכות הבורר להוציא צווים זמניים, אך עם זאת ציין את הבעייתיות באכיפת צווים אלו לפי החוק הקיים. בית המשפט הסתפק בלהוציא צווים המתבססים על החלטות הבורר, בהיעדר דרך בחוק לאשר אותם ישירות.

כך גם בפס"ד צפורה שניידר ואח' נ' דלית גביש[50] אישר ביהמ"ש צו לא תעשה שהוציא בורר המורה לנתבעת להימנע מלבצע כל עסקה בנוגע לאולם השמחות עד לגמר הפעולות האחרות של ניהול העיזבון.

ברע"א 3784/98 כהן נ' שדה יצחק, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ[51] דחה העליון בקשת ערעור על החלטתו של ביהמ"ש המחוזי שסבר כי בחומר שהוגש לו אין די כדי לבסס הוצאת צו מניעה זמני, אך הורה כי החלטתו זו אינה מונעת מן הבורר העתיד לדון בסכסוך העיקרי שבין הצדדים להוציא צו מניעה זמני בעצמו אם ימצא לנכון לעשות כן על סמך חומר הראיות שיובא בפניו. השופטת דורנר, אשר דנה בבקשת הערעור, הוסיפה כי "מקובלת עלי עמדתו של ביהמ"ש המחוזי המאפשרת לבורר להיזקק בעצמו לבקשה למתן צו מניעה זמני", אך לא הרחיבה כיצד ניתן יהיה לאכוף צו שכזה.

בפסק דין תחכום[52], דן סגן הנשיא י' זפט בשאלת סמכותו של הבורר להוציא צווי מניעה זמניים. השופט במקרה זה החליט לבטל את הצווים הזמניים של הבורר בדומה להחלטה בפרשת נעמן איתן.

החלטתו של השופט זפט בדומה להחלטתו של השופט שוחט, התבססה על פרשנותו שלבורר אין סמכות בחוק להעניק אותם. מלשונו של סעיף 16(ב) לחוק הבוררות.  השופט מציין שלפי סעיף זה, בקשה לבית המשפט בנוגע למתן סעד יכולה להיות מוגשת על ידי אחד הצדדים לבוררות או על ידי הבורר עצמו. בפסק דין זה הועלתה השאלה: אם לבורר יש סמכות להעניק סעדים זמניים, אז למה הוא נמצא ברשימת המבקשים של סעדים אלו?

עוד נאמר בפסק הדין, שהצדדים יכולים להסמיך את הבורר להעניק סעדים זמניים במסגרת הסכם הבוררות כל עוד סעדים אלו מחייבים רק את שני הצדדים המדוברים ולשם אכיפתם לא מעורבים צדדים שלישיים. כמו כן יכולים הם להסמיך את הבורר לנקוט סנקציות מסוימות כלפי אחד הצדדים כדי לאכוף צווים אלו, באמצעות קביעה מפורשת שכזאת בהסכם הבוררות.

בפסק דין עבד אל קאדר[53], נאמר כי כאשר לבורר יש סמכות לדון בצווי ביניים מתוקף הסכם הבוררות, הפנייה לבית המשפט בנוגע למתן סעדים אלו צריכה להתבצע בצמצום. כב' השופטת מוניץ החליטה, שלמרות שלבית המשפט יש את הסמכות לדון בהענקת סעדים זמניים, ראוי ועדיף להעביר החלטה זו לבורר שמונה בהסכמה של שני הצדדים. השופטת מאמינה שלבורר יש את העמדה הטובה ביותר להחליט בנושא: "נכון יהא לקבוע כי הסמכות לדון בבקשה לסעדים זמניים תימסר לבורר אשר ידון ויכריע בה במסגרת הבוררות, שם תפרש לפניו יריעת המחלוקת כולה".

גישה דומה עולה מדברי הש' אבי זמיר בבש"א (ת"א) 5247/09[54]  שם נקבע כי סמכותו של בית משפט ליתן סעדים זמניים בבוררות – לפי ס' 16(א)(5) לחוק הבוררות, איננה סמכות בלעדית, אלא אף הבורר מוסמך לדון בבקשה למתן סעד זמני.

במסגרת בחינת שאלת הסעד הזמני, קובע הש' זמיר, יש לקחת בחשבון אם מדובר בהליך בוררות המצוי בעיצומו; אם בפני כב' הבורר התקיימו ישיבות לא מעטות, ויש להניח, כי היקף היריעה שנתגלתה לעיניו, מאפשר לו להכריע בעניין הסעדים הזמניים באופן מיטבי. בקשה שכזו תשקל באופן שונה, למשל, מבקשה לסעד זמני המוגשת בתחילת ההליך, שם יש מקום רב יותר להחיל את הגישה השוללת סמכות הבורר לסעדים זמניים.

פסק דין נוסף המשמע ממנו שדווקא בפסיקה המגמה היא כן לאפשר לבוור להעניק סעד זמני, הוא של השופט משה סובל בש"א (ירושלים) [55]3002/06,

השופט סובל כותב, כי אין מניעה למסור בידי בורר גם הכרעה מהסוג של סעד זמני. "מקובל לומר (אף כי יש הסבורים אחרת) כי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, המקנה לבית המשפט סמכות למתן צווי עשה ולא תעשה זמניים בנוגע לסכסוך המתברר בפני בורר, אינו שולל באופן גורף מתן סעד זמני על ידי הבורר, למצער מסוג של "צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית-המשפט מוסמך לתתו" (סעיף י"ז לתוספת לחוק). אכן, סעיף 16(ד) לחוק מסייג את סעיף 16(א)(5) בכך ש"הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה".

השופט סובל מוסיף, כי "אין בכך סתירה לדבריו של כב' הנשיא לנדוי בע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס אינק, פ"ד לה(3) 393, 395 (שבכל מקרה נאמרו אגב אורחא), לפיהם הכף נוטה לומר "שעל-כל-פנים ביחס להטלת עיקול, סמכותו של בית המשפט היא ייחודית, ואין לבוררים סמכות מקבילה. הדבר נובע מהשוואת סעיף 16(א)(5) של החוק, המזכיר עיקול נכסים במפורש, עם סעיף יז לתוספת, שבו אין זכר לעיקול". להבדיל מעיקול, צו לא תעשה – הוא הצו המתבקש במקרה דנן – מוזכר במפורש בסעיף י"ז לתוספת (אם כי יצוין כי מצינו בפסיקת בית המשפט העליון אפילו הכרה בסמכות הבורר להורות על עיקול זמני: רע"א 2060/93 אלבריצ'י אינטרנשיונל נ' אחים רחמני בע"מ, תק-על 93(2) 1919".

בפסק דין שניתן לאחרונה ע"י השופט רובינשטיין רע"א 5501/11 יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ נ' הבונים מושב שיתופי להתיישבות של חיילים משוחררים בע"מ (פורסם בנבו, 8.9.11), נאמרו באוביטר הדברים הבאים:

 .. הטעם לכך נעוץ בתכליתו של סעיף 16(ב) לחוק הבוררות, אשר נועד למנוע הבאת עניינים שניתן להשאירם להכרעת הבורר, שאף הוא מוסמך להכריע בבקשות לסעדי ביניים, להכרעת בית המשפט – ואין לצמצמה כפי שמבקשת המשיבה לעשות, בייחוד לנוכח הנטיה לחיזוק מוסד הבוררות [ראו והשוו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 668 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005); בר"ע 158/77 סגל נ' נפית השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא(3) 389, 392-391 (1977)].

אמנם הדברים נכתבו באוביטר, אבל בהחלט ניתן ללמוד מאמירה זו, על גישתו של השופט רובינשטיין שופט בית בית משפט העליון בסוגיה הנידונה.

לסיכומו של דבר, ניתן בנקל להבחין, מסקירת פסקי הדין שהובאו בפרק זה, במחלוקת שקיימת במשפט הישראלי בנוגע לזכותו של הבורר לפסוק על סעדים זמניים. מחלוקת זו מתבטאת בפסקי דין מנוגדים. שופטים מסוימים מבטלים את צווי הביניים שהוציא הבורר וקובעים כי חרג מסמכותו, בעוד ששופטים אחרים מוציאים צווי ביניים בדיוק כמו שהוציא הבורר, תוך התבססות מוחלטת על מסקנותיו ושיקול דעתו.

סמכות הבורר לתת סעד זמני עת הוסמך לכך מפורשות על ידי בעלי הדין.

כעת נבחן מצב בו הצדדים הסכימו ביניהם, במסגרת הסכם הבוררות, שלבורר יש סמכות להעניק סעדים זמניים. נבחן את היחס בפסיקה ובספרות המשפטית למצב זה, כדי למצוא תשובות לשאלות, האם הסמכת הבורר לתת סעדים זמניים במסגרת הסכם הבוררות, מסמיכה אותו אוטומטית לעשות כך? והאם סמכות זו הנובעת מהסכמת הצדדים מבטלת כל שאלה בנושא?

הסכם בוררות שנחתם בין שני הצדדים, כוחו כהסכם מחייב מתוקף חוק החוזים ועקרון חופש החוזים. הסכם בוררות עומד כמובן בתנאים להגדרת חוזה, כאשר מאופיין על ידי הצעה, קיבול וגמירת דעת[56]. עקרון חופש החוזים הוא עקרון בכיר, הזוכה למשקל רב במערכת המשפטית, מתוקף היותו עיקרון שהוכר כזכות יסוד חוקתית בישראל.

עקרון חופש החוזים קיבל מעמד על חוקי בעקבות חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בשנת 1992, למרות שאינו מוזכר בלשון החוק במפורש.[57]

על מעמדו של עקרון חופש החוזים אמר אהרון ברק: "עקרון חופש ההתקשרות וחופש החוזים, הידוע מתוך המשפט הפרטי, הוא עקרון חוקתי. הוא מהווה זכות אדם חוקתית הנגזרת מכבוד האדם וחירותו".[58]

חופש החוזים, אם כן, מקנה לבורר סמכות מתוקף הסכם הבוררות, כלומר מהסכמת הצדדים. לכן כאשר בהסכם הבוררות מופיעה זכותו של הבורר לפסוק על סעדים זמניים, זכות זו מקבלת תוקף מכוח עיקרון חופש החוזים. לזכויות הניתנות לבורר מתוקף הסכם הבוררות ישנם מגבלות, כפי שלחופש החוזים יש מגבלות. תוכנו של הסכם הבוררות אינו יכול להיות בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנות הציבור, כי אלו הם המגבלות החלות על כל חוזה, במסגרת חוק החוזים.[59]

הסכם בוררות אינו מוגבל רק מתוקף חוק החוזים, אלא גם מהתנאי בסעיף 3 לחוק הבוררות: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". כמובן שמגבלה זו חופפת לסעיף 30 לחוק החוזים, מכיוון שעניינים בלתי חוקיים או בלתי מוסריים אינם יכולים לשמש נושא להסכם בין הצדדים. חוק החוזים כאמור מגביל את המתקשרים בהסכם הבוררות גם מבחינת שמירה על תקנות הציבור. דוגמא לחוזים שמשקפים את תקנות הציבור היא עניינים מסוימים ביחסי עובד מעביד, לעניינים אלו לא יכול להיות תוקף חוזי ולכן לא יכולים להיכלל בהסכם בוררות, למרות הסכמת הצדדים.[60]

קיומו של הסכם בוררות, נושא בתוכו הגבלה נוספת, הסכם זה מחייב רק את הצדדים שכרתו אותו ואינו מאפשר לבורר להפעיל סמכויות בנוגע לצד שלישי. הצדדים אינם רשאים להסמיך את הבורר, להפעיל סנקציות, לחייב או לנקוט פעולות כנגד צד שלישי. לצדדים, כאמור, אין כוח להסמיך את הבורר להורות לצד שלישי לעשות כך או אחרת, כולל כמובן רשויות המדינה.

מצב זה יוצר בעייתיות מכיוון ששיתוף הפעולה של רשויות המדינה כגון, משטרה, משטרת הגבולות ורשות ההוצאה לפועל, הוא הכרחי באכיפתם של צווים זמניים.

על כך אמר השופט בפסק דין זלוטי: "כח ההתניה של הצדדים מוגבל מטבעו לדברים הנוגעים להם בלבד ואינו משתרע על עניינים העשוים להשפיע על המערכת השיפוטית ומבנה הסמכויות שבה".[61] הרחבה על נושא זה ניתן למצוא בפסק דין שלפרד, בו בוטל צו עיקול זמני שניתן על ידי הבורר במהל הבוררות, מפי הנשיא א' וינוגרד: "אפילו תוכר סמכותו של הבורר להוציא צווים בדבר סעדים זמניים, הרי מאחר שאין דרך בה בית המשפט יאשר צו כזה של בורר (ובלי אישור לא ניתן יהיה לכפות ביצועו) הרי שתתעוררנה בעיות בקשר לביצוע הסעדים הזמניים…"[62]

למרות המגבלות החלות על הסכם הבוררות, הצדדים עדיין יכולים להסמיך את הבורר לפסוק על סעדים זמניים, כל זאת בתנאי שסעדים אלו יופנו כלפי אחד הצדדים ולא יערבו רשות מרשויות המדינה. הבורר מוסמך לתת סעדים זמניים מתוקף עקרון חופש החוזים, סמכויותיו נובעות כאמור מהסכם הבוררות.

המצב הקיים הוא כזה שבו אין הוראה מפורשת בחוק בנוגע לסמכות זו של הבורר, ובמקביל אין הוראה מפורשת השוללת סמכות זו. לכן הסמכת הבורר מתוקף ההסכם אינה נוגדת את החוק. הבורר במקרה כזה מוסמך לפסוק לפחות על חלק מהסעדים הזמניים. הצדדים, כפי שציינתי, אינם יכולים לתת הרשאה לבורר להוציא צווים המערבים צד שלישי, אולם אין בעובדה זאת כדי לשלול את זכות הבורר לעשות כך. סוגיה עדיין אינה פתורה ועומדת בסלע המחלוקת בפסיקה ובספרות המשפטית.

אם כן ניתן להבחין בקשת נרחבת של גישות בעד סמכותו של הבורר לפסוק על סעדים זמניים, גישות התומכות בכך שסמכות זו היא סמכות מקבילה והיא לא שמורה באופן בלעדי לבתי המשפט. עדויות לגישות התומכות ניתן למצוא במגוון פסקי דין שונים, בספרות המשפטית ובפרשנויות שונות לסעיפים בחוק.

ניתן לראות כי יש התומכים בחיזוק מעמדו של הבורר והרחבת סמכויותיו, מה שיקרב את מעמדו של הבורר ומרחב הפעולה שלו לאלה של עמיתיו במדינות שונות בעולם. המטרה שעומדת מאחורי השאיפה להרחבת סמכויות הבורר היא הגברת היעילות של מוסד הבוררות, חיזוקו כאלטרנטיבה לבתי המשפט וכמובן הורדת העומס ונטל התיקים מבתי המשפט, מה שיחזק את האפקטיביות של המערכת המשפטית כולה.

בפסק דין מעניין שניתן לפני כשנה על ידי השופטת יהודית שבח, מבית המשפט המחוזי בתל אביב בהפב (ת"א) 4661-06-14[63] סקרה השופטת את הפסיקה והעלתה כי "בקרב הערכאה המבררת שוררת ההבנה כי בורר אינו מוסמך ליתן סעדים זמניים" תוך שהיא מפרטת את הטעמים לשלילת סמכותו של הבורר לתן סעדים זמניים.

עם זאת קבעה השופטת כי "אף שבורר איננו מוסמך ליתן סעדים זמניים, יכול והוא רשאי לעשות כן עת הוסמך לכך מפורשות על ידי בעלי הדין, כעולה מהוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות הקובע כי "הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה".

בהתאם למגמה שעולה מהפסיקה בשנים האחרונות, בתי המשפט נוטים לצמצם את סמכויותיו של הבורר בכל הנוגע לסעדים זמניים. בישראל כאמור סמכותו של בית המשפט להעניק סעדים זמניים במהלכו של הליך הבוררות מעוגנת בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות. לבתי המשפט נתונה סמכות שבשיקול הדעת האם להעניק סעד זמני או לא, בין אם טרם מונה הבורר ובין אם כבר מונה[64]. כלומר, עצם מינוי הבורר אינו שולל את סמכות בית המשפט להענקת סעד זמני למי מהצדדים.

ניכר שעל פי המצב המשפטי המצוי, בית המשפט רשאי לדון בבקשה לסעד זמני גם אם הבורר כבר מונה והבוררות כבר מתנהלת, ואינו מחויב לפנות אל הבורר או להתחשב בדעתו.

הבעייתיות באכיפת סעד זמני בבוררות

לאחר שהצגנו את הגישות השונות בפסיקה הישראלית בנוגע לשאלת המחקר שלנו, נציין ונאמר, את הבעייתיות הגדולה במתן סעד זמני ע"י בורר. אחת מהטענות המרכזיות של המתנגדים למתן סמכות לבורר להפעלת סעדים זמניים, היא שגם אם נניח לרגע לשאלת סמכות הבורר בחוק לתת צווים זמניים, הרי שלבית המשפט אין סמכות לאשר צווים זמניים של בורר. וגם אם לבית המשפט תינתן סמכות זו, האם הזמן הרב שייקח לאשר צו בורר לא סותר את המטרה שלשמם קיימים הצווים הזמניים? והאם לא יהיה זה יותר יעיל לפנות ישירות אל בית המשפט כדי לקבל אותם?

סמכותו של הבורר נובעת מכוח הסכמת הצדדים. ועל כן הוא נעדר סמכויות אכיפה, בוודאי כאלה המופנות כלפי צדדים שלישיים שלא נתנו הסכמתם לקבלת מרותו, כמו כן, ברור כי הבורר אינו מוסמך לתת הוראות לרשויות המדינה[65].

לצורך אכיפת פס"ד של בורר קבע המחוקק מנגנון של אישור פסק הבוררות על ידי בית משפט, ורק לאחר מכן מחייב פסק הבוררות כלפי כולי עלמא כדין פסק דין של בית משפט לרבות רשויות האכיפה[66].

לדעת פרופ' אוטולנגי[67], לבית המשפט אין סמכות לאשר או לבטל  סעד זמני ובכלל זה צו מניעה שניתן על ידי הבורר. שהרי חוק הבוררות מדבר על סמכות בית המשפט לאשר פסק בורר או לבטלו ולא לאשר או לבטל החלטת ביניים שניתנה על ידו.

הבעיה העיקרית לדעת פרופ' אוטולנגי, אינה אם הבורר מוסמך או אינו מוסמך להוציא צווי ביניים ,אלא כיצד יאכפו צווים אלה, אם הצדדים לא יקיימום. שכן גם אם מוסמך הבורר להוציא צווי ביניים, דומה שלשם ביצוע הצו צריך יהיה לפנות אל ביהמ"ש ולבקשו להשתמש בסמכותו לפי ס' 16(א)(5) ולהוציא בעצמו את הצו המבוקש.

זאת ועוד, גם אם יוחלט שבית המשפט יכול לאשר צו זמני באותה דרך שבה הוא מאשר פסק בורר, מבקש הצו עדיין יצטרך לחכות פרק זמן של כ-15 ימים עד לאישורו. פרק זמן זה לא יאפשר שימור המצב הקיים במידיות הדרושה ויכול לגרום לנזק רב למבקש הצו.

כאמור, עיקר הבעייתיות נובעת מעצם העובדה, שכאשר אין הוראה בחוק המסמיכה את בית המשפט לאשר צו זמני של בורר. בית המשפט יכול לאשר רק פסק בורר או פסק ביניים ולא צו ביניים. המושג "פסק בוררות" כולל גם "פסק ביניים". משמעותו של מושג זה אינה חד משמעית. האם הכוונה היא בעצם למה שמכונה "פס"ד חלקי", המכריע סופית באחד מנושאי המחלוקת, או שמא כפי ששמו מעיד עליו מדובר בהחלטה בעלת אופי זמני?

עם זאת, גם אם נניח שהצד שקיבל צו לטובתו יאלץ לפנות לבית המשפט כדי שהסעד יהיה ניתן להוצאה לפועל, בהתאם למגמה התומכת בחיזוק סמכויות הבורר, סביר להניח שבית המשפט שיוציא צו בהתאם לצווי הביניים של הבורר, הגם שאינו מוגבל להחלטות הבורר .

עניין זה אף נדון  בפרשת לוי נ' שער[68] ונאמר לגביו מפי השופט ביין:

"בודאי שאין מניעה שצד יפנה לביהמ"ש ויבקש ממנו להפעיל סמכותו לפי סעיף 16(א)(5) לחוק (וראה אוטולנגי שם ע' 309 סעיף 325). השאלה היא, האם בדיון בפני ביהמ"ש על מבקש הצו להוכיח את הנדרש לצורך קבלת הסעד מחדש, או שמא רשאי ביהמ"ש להסתמך על הממצאים והמסקנות של הבורר בצו הביניים שנתן? לדעתי אם צדקתי בהנחתי שהבורר מוסמך להוציא צוי ביניים, הרי שהממצאים והמסקנות של הבורר במידה והם נקבעו בצורה החלטית ולא לכאורה בלבד (כפי שמקובל לעתים בהליכי ביניים), יכולים לשמש את ביהמ"ש ואין הוא צריך לשמוע את הראיות מחדש. הממצאים הללו מהוים השתק פלוגתא בין הצדדים."

החלטה דומה ניתנה בה"פ 1420/02 (ת"א) כהן יעל נ' גיורא מלר שם נקבע:

"אומנם מן הראוי היה כי המחוקק יתן דעתו לעניין, ויאפשר פנייה לבית המשפט לצורך אישור צו זמני שניתן בבוררות, עדיין, תרופה אחרת יש בידי מי שזכה בצו הבורר והיא פנייה לביהמ"ש לקבלת צו התואם את צו הבניים מטעם הבורר".

פרופ' אוטולנגי בספרה,[69] מבחינה בין צווים המערבים צד שלישי אשר לצורך אכיפתם נדרשת בהכרח פניה לבית משפט לצורך אישור הצווים או הוצאתם מחדש על ידי בית המשפט. לעומתם, צווים המופנים כלפי אחד הצדדים לבוררות, ניתנים לאכיפה באמצעות הבורר עצמו. צווים דוגמת צווי עשה וצווי מניעה מסוימים, מערבים רק את הצדדים לבוררות ולשם אכיפתם אין צורך ברשויות המדינה. יתרה מכך, במקרה של צווים אלו הבורר יוכל לנקוט בסנקציות כלפי צדדים כדי להבטיח את אכיפת הצווים. סנקציות כגון דחיית התובענה במקרה שהתובע לא מילא אחר קיום צו, או ביטול כתב ההגנה וקבלת התביעה במקרה שהנתבע בחר שלא לקיים את הצו, ירתיעו את הצדדים ויקטינו את המספר של מקרי אי הציות על ידי הצדדים. הבורר מוסמך לנקוט באמצעים אלו מתוקף סעיף ט לתוספת לחוק הבוררות. והוא אף מוסמך להטיל הוצאות ישיבה על הצד שלא קיים את הצו, ובכך להטיל על הצד המפר סנקציה נוספת.

לסיכום, לדעתה של פרופ' אוטולונגי, בעיית אכיפת החלטת בורר בסעדים זמניים, ניתנת לפתרון בין באמצעות פניה לבית משפט (בסעדים המופנים כלפי צדדים שלישיים), ובין באמצעי אכיפה אותם מוסמך לנקוט הבורר בעצמו (בסעדים המופנים כלפי צדדים להסכם הבוררות).

פנחס בן צבי במאמרו[70] מציע שתי דרכים לפתרון הבעיה בהסתמך על הדין הקיים. הדרך האחת היא באמצעות פניה לביהמ"ש לפי סעיף 16(א)(5) לחוק ע"מ שיוציא צו עשה לביצוע הצו הזמני שהוציא הבורר.

הדרך השנייה היא באמצעות תביעה הידועה כ"תביעה בעילת פסק" לפי ס' 39 לחוק החלה על כל פסיקת בורר. שמקורה אינו בחוק הבוררות, אלא בהסכם עצמו: ״משניתן הפסק-הושלם ההסכם־ וככל הסכם אחר כן גם הוא ניתן לביצוע בתביעה משפטית ישירה – תביעה על יסוד עילת הפסק[71]״, לשיטתו העילה אינה ייחודית רק לפסק הסופי של הבורר, שכן, כאמור, מקורה של עילה זו נובע מההסכם, ולכן ניתן לתבוע בעילה זו גם על יסוד החלטות ביניים.

משפט משווה-סקירה

המשפט האנגלי

המשפט האנגלי מכיר בסמכותו של בית המשפט להעניק סעדים זמניים במהלך בוררות. [72] הכרה זו מעוגנת במסגרת סעיף 44 לחוק הבוררות האנגלי. לבית המשפט יש סמכות להעניק סעדים זמניים, אך בניגוד לדין בישראל הצדדים יכולים לוותר על סמכות בית המשפט בהסכמה ביניהם ולא לקבל את החלטתו בסוגיה זו.[73] כלומר סמכותו של בית המשפט היא סמכות שיורית ואילו סמכותו של הבורר היא הסמכות הראשית.[74]

חוק הבוררות האנגלי מעניק לבורר סמכות לתת סעדים זמניים בענייני  שימור או החזקת נכסים השייכים לאחד הצדדים.[75]

יצוין, כי למרות סמכות זאת של הבורר הצדדים חופשיים להגיע להסכמה אחרת ביניהם ובמקרה זה הוראת הבורר לא תהיה מחייבת.[76] מהחוק האנגלי עולה שסעדים זמניים בענייני שימור או החזקת נכסים הם היחידים שאותם הבורר מוסמך להעניק.

לצדדים בבוררות יש את הכוח להסמיך את הבורר לתת צווי עשה ואל תעשה זמניים ובנוסף מכוח הסכמת הצדדים יוכל לתת כל צו סופי שהוא מוסמך לתת כצו זמני.[77] ניתן לראות שהסמכות ומרחב הפעולה שהחוק מעניק לבורר נרחבים יותר מאלו הניתנים במשפט הישראלי. ניתן לאפיין את הלך הרוח והמהות של חוק הבוררות האנגלי בסוגיית הסעדים הזמניים, בכך שהעדיפות תינתן לבורר בכל פעם שצריך להוציא לפועל סמכות או פעולה מסוימת בענייני בוררות. שכן, משיקולי יעילות דיונית וחיסכון במשאבי המערכת המשפטית הציבורית ראוי לעשות זאת על ידי הבורר ולא על ידי בית המשפט. כך למעשה אפשר וצריך להקטין את התלות של מוסד הבוררות בבתי המשפט ולצמצם הוצאות וסחבת הנגרמים מעירוב יתר של בתי המשפט.[78]

המשפט האמריקאי

חוק הבוררות בארה"ב הוא חוק פדרלי.[79] במובנים רבים, החוק בארה"ב היה דומה לחוק בישראל, מפני שבעוד שהחוק הגדיר את סמכותו של הבורר לתת צווים סופיים הכפופים לאישור בית המשפט, לא הייתה קיימת הוראה מפורשת לגבי הענקת סעדים זמניים על ידי הבורר במהלך הבוררות.[80]

וכך, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק הרי שבארה"ב, כמו בישראל, הייתה קיימת מחלוקת בנוגע לסמכותו של הבורר להעניק סעדים זמניים. מחלוקת זו הביאה לפסיקות סותרות בנושא. [81]

בשנת 2000 חוקק בארה"ב ה-Revised Uniform Arbitration Act למעשה גירסה שונה, של החוק הקודם משנת 1955, החוק אומץ ב49 מדינות, והוא למעשה הגרסה הראשונה של החוק העוסקת בסעדים זמניים. תיקון זה לחוק הבוררות הנקרא בקיצור ה-RUAA מכיל בתוכו הוראה מפורשת שמסמיכה את בתי המשפט ואת הבורר להעניק סעדים זמניים.[82]

מכאן שהמחלוקת בשאלת הסמכות הייחודית של בית המשפט להענקת סעדים זמניים בהליך הבוררות, נפתרה באמצעות החקיקה שקבעה כי סמכות בתי המשפט איננה שוללת את הסמכות המקבילה של הבורר לתת סעד זמני בהליך המתנהל לפניו.

המשפט הארגנטינאי

המצב הקיים בארגנטינה שונה מהמצב במדינות המוזכרות לעיל. החוק הארגנטינאי אוסר במפורש על הבורר לפסוק על סעדים זמניים.[83] מה שמשאיר את הסמכות הזאת בלעדית בידיהם של בתי המשפט.[84]  סעיף 753 לחוק הלאומי האזרחי ומסחרי קובע כי "בוררים אינם יכולים להנפיק אמצעי חובה או אכיפה. הם חייבים לבקש משופט לעשות כן, שיעניק סיוע בתחום שיפוטו, כך שהתהליך מתבצע במהירות וביעילות.

כאמור החוק מתיר לצדדים לפנות אל בית המשפט במהלך הבוררות כדי לקבל סעדים זמניים.[85]

UNCITRAL Model Law[86]

המודל שמציע ה- UNCITRAL (United Nation Commission on International Trade Law) הוא טקסט משפטי אותו אימצו יותר מ-50 מדינות בספר החוקים שלהן[87]. המאמר ה-17 של המודל[88], שתוקן ב-2006, מאפשר לבורר, כל עוד לא הסכימו הצדדים אחרת, להוציא סעדים זמניים במסגרת הליך הבוררות.

החוק לוקח בחשבון את התכונות והצרכים של בוררות מסחריות בינלאומיות ומכסה את כל השלבים של תהליך הבוררות מההסכם הבורר, הרכב וסמכות השיפוט של בית הדין לבוררות והיקף התערבות בית משפט ועד להכרה והאכיפה של הפסק הבורר, הוא משקף קונזנסוס בעולם על היבטים מרכזיים של תרגול בוררות הבינלאומי שהתקבלו על ידי הברית של כל האזורים והמערכות המשפטיות או כלכליות השונות בעולם. המודל גם מאפשר פנייה לביהמ"ש ע"מ שיאכוף את הסעד שהוציא הבורר[89], אך מגביל את ביהמ"ש ביכולתו לסרב לבקשה זו; המודל מונה 5 עילות שרק בהתקיימותן רשאי ביהמ"ש לסרב לבקשה[90]. בעשותו זאת, מנוע ביהמ"ש מלבחון את תוכן הסעד המבוקש[91]. כמו כן, המודל מעניק לביהמ"ש סמכות מקבילה לזו של הבורר להוציא סעדים זמניים[92].

המשפט השוויצרי

החוק השוויצרי מאפשר לבורר, כל עוד לא הסכימו הצדדים אחרת, להוציא סעדים זמניים[93]. כמו כן, החוק השוויצרי מאפשר לבורר לפנות לביהמ"ש שיאכוף את הסעד שהוציא וזאת במידה והצד שכנגדו הוצא הסעד הזמני לא מילא אחריו באופן וולונטרי[94]. בנוסף על פי החוק השוויצרי, השופט שדן בסעד הזמני של הבורר יכול להתנות את מתן הצו בביטחונות מתאימים[95].

לסיכום המשפט המשווה

הגישות של בתי המשפט בישראל, אנגליה, ארה"ב וארגנטינה, בשאלת סמכויות הבורר במתן סעדים זמניים נבדלות זו מזו. החוק הארגנטינאי מציג את הגישה הקיצונית ביותר, בהיותו היחיד האוסר במפורש על מתן סעדים זמניים על ידי הבורר. החוק הישראלי הוא היחיד שאין בו הוראה מפורשת לגבי סמכות זו של הבורר, מה שמשאיר מקום רב לפרשנות ולראיה הפסיקות המנוגדות המוזכרות לעיל. החוק האמריקאי משנת 1955 ועד לשנת 2000 הוא אולי הדומה ביותר לחוק הישראלי. גם בו לא הייתה הוראה מפורשת הנותנת לבורר סמכות לתת סעדים זמניים, מה שגרם לא פעם לפסיקות סותרות, אך החל משנה זו הסמכות המדוברת, הן של הבורר והן של בתי המשפט, מעוגנת בחוק.

הדין הרצוי- גישות בעד הפעלת הסמכות לסעד זמני על ידי הבורר

כאמור החוק אינו נותן לבורר הסמכה במפורש לתת סעדים זמניים אך גם לא שולל סמכות זאת.[96]

סעיף יד' לתוספת קובע: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו. הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט". נוסח הסעיף מצביע על כוונת המחוקק לתת משקל רב לשיקול דעתו של הבורר ולחזק את מעמדו של מוסד הבוררות.[97]   מסעיף זה למדנים אנו כי לבורר מרחב תמרון רב בפסיקותיו, כאשר לבורר הסמכות לפעול לפי מיטב שיקול דעתו, למצוא פתרונות יצירתיים לסכסוכים ולפסוק סעדים שאינם מוכרים בדין.

מעצם העובדה שלבורר יש סמכות כללית לפעול בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ולפסוק סעדים סופיים אפילו אם אינם נמצאים בדין, יש ללמוד על דרך הקל וחומר, או לכל הפחות יש לומר כי הסבירות נותנת שלבורר צריכה להיות הסמכות לפסוק סעדים זמניים שכן מוכרים בדין.[98] התומכים בגישה זו רואים את סעיף יד' לתוספת לחוק כמקור לסמכות הבורר לעשות כן.

בפרשת לוי נ' שער אומר השופט ביין,  "נכון אמנם שסעיף 16 לחוק נותן בידי ביהמ"ש סמכות להוציא צווי ביניים, אך נראה שסמכויות אלה לא התימרו להיות יחודיות, שכן בסעיף 16(ד) נאמר, שאין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר 'לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה'… נראה לי שניתן למצוא עיגון בחוק למסקנה, כי הבורר מוסמך לתת גם סעדים זמניים".[99] לדעת השופט ביין יש להעניק לבורר סמכות להעניק סעדים זמניים, כסמכות מקבילה לזו של בית המשפט, כאשר לטענתו, זכות זו היא קריטית לשמירה על מוסד הבוררות כאלטרנטיבה יעילה לפתרון סכסוכים.

זאת ועוד, יש ללמוד מעצם העובדה כי עוד בטרם נכנס החוק לתוקפו, רווחה המגמה לחיזוק מעמדו של הבורר, כך בין היתר משתקפת מגמה זו, מלשון סעיף ג' לדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות: "עד כמה שאפשר מבחינה מעשית משווה החוק המוצע את סמכויות הבורר לסמכויותיו של בית המשפט בעניינים שונים. הבורר מוסמך לתת צווי ביניים וסעדים אחרים כפי שבית המשפט מוסמך לתיתם ולהטיל על בעלי הדין סנקציות על אי מילוי אחרי צווי הביניים שלו".[100]

מגמה זו ניתן לראות בפסיקה ובסעיפים הרלוונטיים בחוק העוסקים בסמכויותיו ומעמדו של הבורר, שם ניכרת המגמה לקבל את פסק הבוררות ולצמצם את התערבות בית המשפט בהכרעות הבורר ובשיקול דעתו.

טיעון דומה ניתן למצוא בפסק דין סגל נ' השקעות פיתוח בע"מ: "נטייתו של בית המשפט חייבת להיות, עד כמה שאפשר, לבצע הסכם בוררות שנעשה ולחזק מעמדו של הבורר".[101] פסק דין נוסף שבו נושא מעמדו של הבורר זכה להתייחסות הוא פסק דין יעל כהן נ' גיורא מלר עבודות. השופט בפסק דין זה דיבר על תהליך ההחלטה של בית המשפט בעודו שוקל הענקת צווי עשה זמניים לתובע. לשיטתו של השופט, בית המשפט בבואו לדון בבקשה מסוג זה צריך להתחשב מצד אחד באינטרס של חיזוק מעמד הבורר ומצד שני במכלול השיקולים הנוגעים לעניין. לפי פסק דין זה, למרות שבית המשפט אינו מחויב לתת צווים התואמים את צווי הביניים של הבורר, הוא ייקח בחשבון את שאלת מעמדו של הבורר לפני שיגיע להחלטה.

תמיכה במגמה של הרחבת זכויות הבורר וחיזוק מעמדו ניתן למצוא גם בספרות מלומדים. התייחסות נוספת לנושא אפשר למצוא בספרה של פרופסור סמדר אוטולנגי, "בוררות-דיון ונוהל", ספר שצוטט במספר פסקי דין חשובים בנושא הבוררות:  "אם כי בית המשפט אינו כבול בהחלטת הבורר, סביר להניח שיוציא צו בהתאם לצווי הביניים של הבורר, וזאת במסגרת המגמה לחזק את ידי הבורר"[102]

אזכור נוסף לנושא בספרות המשפטית ניתן על ידי פנחס בן צבי במאמרו: "נקודת המוצא שלאורה יש לפרש את כוונת החוק מושתתת על עמדתם העקבית של בתי-המשפט להעצים את כוחו של הבורר ועל הגזירה מרצון שגזרו על עצמם, לריסון ואיפוק בהתערבותם בהליכי בוררות ובפסק הבורר".[103]  אם כן ניתן לראות שהמגמה לחיזוק מעמדו וסמכויותיו של הבורר מבוטאת בהרחבה בכוונת המחוקק, במספר פסקי דין ובספרות המשפטית.

התומכים בהרחבת סמכויותיו וחיזוק מעמדו של הבורר יזכירו שגם לפני חיקוק חוק הבוררות ב1968, ההלכה המשפטית הצביעה על מגמה זו. לראיה החלטתו של השופט קיסטר משנת 1967, שלבורר יש סמכות לפרק שותפות, גם אם לא עושה זאת באחת הדרכים הכתובות במפורש בפקודת השותפויות. לכן אם המגמה הייתה לאפשר לבורר שיקול דעת וסמכות נרחבת עוד לפני קיומו של חוק הבוררות, חקיקתו ובעיקר פסקה יד לתופסת, אמורים להרחיב סמכות זו.[104]

נימוק נוסף שתומך בסמכותו של הבורר לתת סעדים זמניים הוא תפיסתו של מוסד הבוררות כמוסד מהיר ויעיל. מוסד הבוררות מציע פתרון סכסוכים בדרך מהירה יותר משל בתי המשפט ועוזר להקל עליהם את עומס התיקים. מטרת הקמתו של מוסד הבוררות ומעמדו כאלטרנטיבה לבתי המשפט ייפגעו אם כל פעם שאחד מהצדדים יזדקק לסעד ביניים הם יצטרכו לפנות אל בית המשפט. התוצאה תהיה סרבול ואיטיות של התהליך ותפגע במטרות חוק הבוררות[105].

סעדים זמניים, כאמור, נועדו לשמר ולעיתים אף לשנות את המצב המשפטי הקיים. סעדים אלו נועדו לשמור על זכויות מבקשי הצו, אך יכולים לגרום לפגיעה גדולה במשיבי הצו. סעדים זמניים פוגעים לעיתים בזכויות יסוד של הפרט כגון זכות הפרטיות, זכות הקניין וחופש העיסוק. בנוסף יכולים לגרום לפגיעה כלכלית או פגיעה בשמו הטוב של הנתבע. אין ספק שהחלטות אלו מצריכות רגישות ושיקול דעת כבד ראש.

אולם שיקול הדעת והכוונות הטובות של בית משפט אינו תמיד מונע את הפגיעה שגלומה בהוצאת צו זמני כנגד הנתבע. למרות אופיו הזמני של הצו, פגיעה זו יכולה להימשך שנים וזאת בשל האורך הפוטנציאלי של ההליך המשפטי. מוסד הבוררות, כאמור הוא מוסד המאפשר קיום הליך מהיר יותר משל בית המשפט. הליך הבוררות יכול לקחת אף פחות מ-3 חודשים ובמקרה הכי ארוך עד 6 חודשים.

מתן סעד זמני על ידי הבורר יוכל לצמצם את תקופת הפגיעה שהוא יכול לגרום באופן משמעותי. דוגמא לכך היא צו עיכוב יציאה מהארץ שתוקפו שנה, יוכל להתבטל לאחר חצי שנה או אפילו חודשיים עם תום הליך הבוררות.

לעיל השווינו את המצב המשפטי וסמכויות הבורר בישראל למדינות אחרות בעולם. המסקנה העולה מהשוואה זו היא שמלבד עמיתו הארגנטינאי, לבורר בישראל יש את הסמכויות המצומצמות ביותר מתוקף החוק. סמכויות הבוררים באנגליה, צרפת וארה"ב, לפסוק על לפחות חלק מן הסעדים הזמניים מעוגנות בחוקי הבוררות של כל מדינה בהתאמה. לכן גישה נוספת בעד סמכות הבורר להענקת סעדים זמניים, היא גישה המבקשת להשוות את המדיניות המשפטית בישראל לזאת של מדינות אחרות בעולם.

לאור העובדה שמדינות רבות מכירות בסמכות הבורר לתת סעד זמני, יש לפרש את חוק הבוררות ככזה שמסמיך את הבורר הישראלי לעשות כך.  תמיכה בגישה של התאמת מדיניות משפטית, ניתן למצוא בפסק דין בנימין נ' מאיר שבו נאמר: "המגמות בישראל ובעולם, למתן יתר תוקף להחלטות בורר, כדי לבסס את מוסד הבוררות ולעודדו להפחית בהליכים אזרחיים רגילים בבתי המשפט, פועלות לכיוון מתן הסמכות המקבילה לבורר ליתן צווי ביניים, לרבות צווי עיקול במסגרת הליכי הבוררות".[106]

כלומר השופט מוצא קשר בין המגמה העולמית להרחבת סמכויות הבורר, לזכותו של הבורר להעניק סעדים זמניים. כמו כן מעלה את שיקול היעילות והורדת העומס מבית המשפט כטיעון תומך לזכות זו. נקודה מעניינת נוספת העולה מפסק דין זה, היא שהשופט נמצא בדעה שלבורר צריכה להיות סמכות להעניק גם צווי עיקול זמניים, צווים המחייבים פנייה לצד שלישי (רשות ההוצאה לפועל) כדי לאכוף אותם. טיעון זה מעניין במיוחד לאור העובדה שמאז פסק דין אסטאבלישמנט[107] ההלכה השוררת בבית המשפט המחוזי היא שהבורר אינו מוסמך לתת צווים זמניים.

לסיכום: התומכים במתן הסמכות לבורר לפסוק סעד זמני גורסים כי אם יצטרכו הצדדים לפנות אל ביהמ"ש על מנת לקבל את הסעד הזמני תסוכל במידה רבה מטרת החוק אשר מבטיחה לצדדים שהסכסוך בניהם ייפתר באופן מהיר ויעיל יותר מאשר בביהמ"ש וכן לא יהיה בכך משום הקלה על העומס בבתי המשפט אם כל פעם יצטרכו הצדדים לרוץ לביהמ"ש ע"מ לחפש סעד זמני. למעשה, התוצאה תהיה שיתנהלו במקביל שתי מערכות דיונים, האחת בפני ביהמ"ש ואחת בפני הבורר, דבר שיגרום לסרבול ההליך ולפגיעה ברצון הצדדים לזרזו[108]. משום כך הם טוענים שיש לפרש את חוק הבוררות כך שהוא מסמיך את הבורר לפסוק סעד זמני. גם כוונת המחוקק לחזק את מעמדו של הבורר ולהשוות את סמכויותיו, ככל שניתן, לאלו של ביהמ"ש[109] תומכת במתן סמכות לבורר לפסוק סעד זמני. מכאן, שאת ההלכה הקיימת בביהמ"ש ש"את סמכותו של הבורר יש לפרש באורח מרחיב… ובמקרה של ספק יש לפרש את סמכות הבורר בהרחבה"[110] ניתן לפרש כחלה גם על מתן סעדים זמניים. נימוק נוסף שמביאים התומכים במתן הסמכות לבורר הוא נימוק המדיניות המשפטית. כפי שראינו לעיל, מדינות רבות מכירות בסמכות הבורר לפסוק סעד זמני. לפיכך, ראוי להתאים את שיטת המשפט שלנו לזו של המדינות השונות בעולם[111].

 

הדין הרצוי- גישות נגד הפעלת הסמכות של סעד זמני על ידי הבורר

המתנגדים לגישה של הענקת סמכויות לבורר לפסוק על סעדים זמניים מבססים גישתם על סמך ארבעה נימוקים:

הפרשנות לסעיף יז בתוספת לחוק שבאה לידי ביטוי בפסיקה, היא שסעיף זה אינו מסמיך את הבורר להעניק סעדים זמניים. הנימוק הוא שבעוד שהסעיף מונה רשימה של סעדים סופיים שהבורר כן מוסמך לתת, אין שום הוראה מפורשת על כך שהבורר יכול להעניק סעדים זמניים.[112]

טענה דומה ניתן למצוא בפסק דין שלפרד בדבריו של השופט בנוגע לפיסקה יז: "הוראות אלה מכוונות אך ורק לסעד הסופי שבסמכות הבורר ליתן, ואין הם מתייחסות לסעדי ביניים ולצווים זמניים".[113]

הנימוק הפרשני מתבסס גם על סעיף 16 בחוק הבוררות. פרשנות שניתנה על ידי השופט שוחט בפסק דין נעמן איתן. סעיף 16א בחוק הבוררות מתייחס לסמכויות בתי המשפט להעניק סעדים זמניים במסגרת הבוררות, עם זאת סעיף 16ד אומר כי הוראות הסעיף הנזכר לעיל "אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה".

סעיף זה קובע שחוק זה אינו שולל את סמכויות הבורר לתת סעדים זמניים, סמכות זו היא לא ייחודית לבית המשפט, אך עם זאת הוא לבדו איננו מסמיך את הבורר לעשות כך או במילותיו המדויקות של השופט: "הוראת סעיף 16(ד), על פי נוסחה, איננה מהווה מקור סמכות בפני עצמו, על פיו מוסמך הבורר ליתן סעדי ביניים".[114] כמו כן ניתן להסיק מהסעיף שאם הייתה ניתנת לבורר סמכות מפורשת להעניק סעדים זמניים מכוח החוק או הסכם הבוררות, אזי סעיף 16(ד) היה שומר על סמכות זאת.

הוראת סעיף 16(ד) מתייחסת לכל סעיף 16(א) כולל לסעיף שמדבר על סמכות בית המשפט להזמין עדים ולפסוק להם שכר והוצאות, אולם המחוקק מציין את סמכות הבורר לעשות כך במפורש בסעיף 13(1). על כך נאמר בפסק דין תחכום: "במקום בו מצא המחוקק לנכון להעניק לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט בעניינים המתעוררים במהלך הבוררות, ציין זאת במפורש, ובמקום שלא עשה כן, אין אלא להסיק שלא התכוון ליתן לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט".[115]

כלומר העובדה שאין הוראה מפורשת בחוק על סמכות הבורר להעניק סעדים זמניים, מצביעה על היעדר סמכות זו. אם הייתה לבורר סמכות זו היא הייתה מופיעה במפורש בחוק כמו במקרה של סמכותו להזמין עדים. השופט בפסק דין נעמן מצוטט את הפסיקה בפרשת תחכום כדי לחזק את אמירתו שמכיוון שאין הוראה מפורשת לכך בחוק, הבורר אינו מוסמך לתת סעדים זמניים.

השופט שוחט מתבסס גם על הצעת חוק הבוררות משנת 1967. נוסח סעיף יז לתוספת בהצעת חוק הבוררות: הבורר רשאי לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין, צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים אחרות וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לפסוק בנושא הבוררות חלקים חלקים.[116] ניתן להסיק מכך שהשמטת הצווים הזמניים מנוסחו הסופי של החוק מלמדת על כוונת המחוקק שלא להעניק סמכות זו לבורר.

ואולם אין הכרח מהשמטה זו שכוונת המחוקק לשלול סמכות בורר להעניק סעדים זמניים, כפי שכותב פנחס בן צבי במאמרו: "ניתן גם לטעון שהמשמעות שיש לייחס להשמטת מילים מהצעת החוק היא לא יותר מהשמטת מילים מיותרות, שכן הכוונה להעניק לבורר סמכות ליתן סעדים זמניים משתמעת בלאו הכי מהטקסט המשפטי".[117]

נימוק נוסף לכך שהסמכות הייחודית להעניק סעדים זמניים הינה של בית המשפט בלבד ויש לשלול סמכות זו מהבורר, מבוסס על הטיעון שהכרעה בדבר סעד זמני בשלב מקדמי של ההליך, הינה הכרעה בעלת פוטנציאל רב לנזק ולפגיעה בצדדים, ומכאן שנדרשת רגישות מרבית בהפעלת שיקול הדעת בקבלת ההחלטה.[118]

הבורר כאמור אינו תמיד משפטן ולפי גישה זו אינו יכול לקבל החלטות בקשר לסעדים זמניים באותה איכות שבתי המשפט יכולים. גישה זו אומצה במספר פסקי דין.[119] הטענה היא שהעובדה שבקשות רבות לסעדים זמניים במהלך הבוררות מוגשות בתחילת ההליך, לפני שהבורר נחשף לכל העדויות, הראיות והמוצגים, מגבירה את הסכנה להחלטות לא טובות של הבורר ומחייבת הטלת הגבלות על סמכותו.

בעניין זה השופט שוחט במסגרת פסק דין נעמן איתן ציטט את מאמרו של שאול מנהיים[120]: " בעוד שהסעד הסופי נקבע לאחר תום הליכי הבוררות ולאחר שהבורר מיצה והשלים את שמיעת ראיות הצדדים וטיעוניהם ושקל את כולם, הסעד הזמני ניתן בראשית ההליכים או במהלכם, טרם שהובאו בפני הבורר כל העובדות והטענות שעל פיהם הוא יוכל לקבוע את זכויות וחובות הצדדים".

עוד נאמר במאמרו של מנהיים: "הסמכות ליתן סעדים זמניים מסוימים הינה, לא אחת, רגישה יותר ומצריכה יכולת קבלת הכרעות, כבר בשלבים מוקדמים ועל סמך חומר לכאורי בלבד. מצב זה מחייב יצירת הגבלות והטלתן על כוחו וסמכויותיו, ודעתי היא כי בעניין זה פעל המחוקק להגבלת כוחו של הבורר".[121]

הרציונל שעומד מאחורי הגישה התומכת בהטלות הגבלות על הכוח והסמכות של הבורר, הוא שמירת סמכותו של בית המשפט המחוזי לפקח ולשמש בקרה על מוסד הבוררות ועל הליך הבוררות. קיים חשש שהיעדר מגבלות על כוחו של הבורר יגרום לכך שמוסד הבוררות יתנהל ללא פיקוח ראוי. הסמכת הבורר לתת סעדים זמניים תגרום למצב שבו לבורר יש סמכויות נרחבות שצריכות להיות בידי בית המשפט. מצב זה, כאמור, יהווה פגיעה במעמדם של בתי המשפט כמערכת המפקחת על הבוררות בצורה יעילה וטובה.

הנימוק של המדיניות החקיקתית המשמש את המתנגדים למתן סמכות לפסיקת סעדי ביניים לבורר מקורו במצב שהיה קיים לפני חוק הבוררות, מצב שבו לבורר, לפי ההלכה המשפטית, לא היה את הסמכות להעניק סעדים זמניים.[122] מאז, עשרות שנים אחרי, עדיין לא נעשה שום שינוי חקיקתי, אין כאמור שום הוראה מפורשת בחוק הנותנת לבורר סמכות זו ולכן צריך לראות את כוונת המחוקק ככזאת שלא התכוונה לתת לבורר סמכויות אלה.[123]

נימוק נוסף לשלילת סמכותו של בורר למתן סעדים זמניים, הוא נימוק טכני, שכן גם אם מוסמך הבורר להוציא צווי ביניים, לצווים אלו לא יהיה תוקף, לא ניתן יהיה לאכוף אותם.[124]  שכן לבית המשפט אין סמכות לאשר צו ביניים של הבורר כפי שהוא מאשר החלטה סופית. בחוק הבוררות מוזכרת סמכותו של בית המשפט לאשר פסק בוררות בסעיף 23, אך אין שום הוראה מפורשת בחוק על סמכות בית המשפט לאשר צו זמני של בורר. סעיף 23 מתייחס לפסק ולא אוזכרה המילה החלטה. הפרשנות שניתנה במסגרת פסק דין זה היא שהיעדר מילה זו שוללת את סמכותו של בית המשפט לאשר צו זמני ומוסיף שאין לבית המשפט סמכות זו גם מכיוון שאין בצו זמני של בורר כדי:"להכריע באופן סופי בתביעה או בחלק ממנה".[125]

כך גם השופט זפט בפרשת תחכום מציין שבקשה לבית המשפט בנוגע למתן סעד יכולה להיות מוגשת על ידי אחד הצדדים לבוררות או על ידי הבורר עצמו. השופט פירש את הסעיף כך:"אילו הוסמך הבורר ליתן סעד כאמור בסעיף 16(א)(2) וסעיף 16(א)(5), לא היה צורך לכלול אותו ברשימת הרשאים להגיש בקשה לפי סעיפים אלה".[126]

דהיינו, אם הבורר אכן מוסמך לתת סעדים זמניים למה קיימת ההוראה המופרשת בחוק המסדירה רק את האפשרות שלו לבקש אותם מבית המשפט במקום להעניק אותם בעצמו?

יפים לעניין זה גם דבריו הבאים של השופט זפט בעניין תיחכום: "החלטה כזו שאין בה כדי להכריע בסכסוך או בחלק ממנו אינה בגדר פסק בוררות אלא החלטת ביניים שבית-משפט לא הוסמך לאשר או לבטלה מכוח חוק הבוררות".[127]  עוד הוסיף השופט כי: "אין מנוס מהמסקנה שהחלטת הבורר אינה בגדר פסק בוררות כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הבוררות".[128]

הדיון על מתן סעד זמני מאופיין בדחיפותו, הרצון לשמר את המצב הקיים על ידי הליך משפטי מהיר. לכן גם אם הבורר יקבל סמכות מכוח החוק או מכוח תקדימים משפטיים להעניק סעדים זמניים, התועלת מסמכות זו מוטלת בספק מכיוון שאינה עונה על הצורך של מתן סעד כזה במיידיות, כאשר מבחינה מעשית נראה שאין תועלת ממשית במתן סמכות לבורר ליתן סעד זמני במהלך הבוררות. אכיפת החלטת בורר מחייבת, בדרך כלל, אישור בית משפט בתוך פרק הזמן הקבוע בחוק הבוררות. ממילא, אין במתן החלטה ליתן סעד זמני על ידי בורר כדי לספק את הצורך המיידי במתן סעד זמני".[129]

לעניין זה, אף אם יוחלט שלבית המשפט יש סמכות לאשר צו ביניים של בורר, בלי אישור בית המשפט, הצו לא יחייב צדדים שלישיים ולא יהיה דרך לחייב את אכיפתו. הבעיה המתעוררת ממצב זה היא שבמסגרת ההליך הרגיל של אישור פסק בורר, המבקש יצטרך להמתין 15 ימים עד לקבלת האישור[130] פרק זמן זה סותר את המטרה שלשמה קיימים הסעדים הזמניים. דבריו של השופט שאול שוחט בפסק דין נעמן איתן מעלים נקודה חשובה המאתגרת, כך נדמה, את כל הגישה שבעד מתן סעדים זמניים על ידי הבורר:  "לפיכך, אם נתן הבורר צו לסעד זמני, ולשם ביצועו נזקק בעל הדין לשוב ולבקש מבית המשפט הוצאת צו באותה הלשון, מה הועילו חכמים בתקנתם"?[131]

מאידך, הגישות התומכות בהענקת סמכות לבורר, יטענו שאין לשלול את סמכות הבורר לתת סעדים זמניים רק בגלל שהצווים שלו לא ניתנים לאכיפה. כלומר אכיפות הצו היא אינה תנאי לתוקפו[132]

תימוכין לטענה זו ניתן למצוא בדברי הנשיא שמגר: "יחד עם זאת יש להוסיף , כי בית- משפט זה כבר קבע כי היכולת להוציא לפועל החלטת בורר אינה בגדר תנאי בלעדיו אין לצורך הגדרת החלטת בורר כפסק בוררות או פסק ביניים".[133] דהיינו, שמגר מבאר וקובע כי יכולת האכיפה של פסק בורר היא אינה תנאי לתקפו, אולם יש לזכור דבריו מתייחסים לפסק בוררות או פסק ביניים ולא לצו או סעד זמני.

כך סבורה גם פרופ' אוטולנגי: "כשלעצמי, לא הייתי קושרת את עצם הסמכות ליכולת האכיפה, הן יכולים הצדדים למלא אחר צווי הבורר מרצונם, אף בלא פנייה לרשויות ההוצל"פ".[134]

סעיף ט לתוספת קובע כי: "ציווה הבורר על בעל-דין דבר הכרוך בניהול בוררות, וללא סיבה מוצדקת לא מילא בעל-הדין אחרי הצו, רשאי הבורר, לאחר שהתרה בבעל-הדין, לדחות את התביעה, אם ניתן הצו נגד תובע, או למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע, אם ניתן הצו נגד נתבע."

סעיף ט לתוספת, כאמור, מקנה לבורר סמכות לנקוט בצעדים של דחיית תביעה או ביטול ההגנה כאשר אחד מהצדדים לא מילא "דבר הכרוך לניהול בוררות". האם צו להבטחת הוצאות נופל בקטגוריה של דבר הכרוך בניהול בוררות? לפי שאול מנהיים לקטגוריה זו נופלים הליכים שמטרתם "לייעל ולפשט את הליכי הבוררות"[135]

לכן יש להעלות שאלה חדשה שהיא: האם צו להבטחת הוצאות, תכליתו היא לייעל ולפשט את הליכי הבוררות? אם התשובה לכך היא שלילית, הרי שהוראות פיסקה ט אינן חלות לגבי צו להבטחת הוצאות. מכך נובע שאין דרך מוצהרת לאכוף את הצו המדובר, אך עם זאת צו זה תקף מבחינה חוקית ונכלל בקטגוריה של סעדים זמניים[136]

הנשיא א' וינוגרד, בפסק דין שלפרד בבית המשפט המחוזי, מכיר בכך שקושי באכיפת צו לכשעצמו אינו מונע או שולל את סמכותו של הבורר, אך מחזיק בדעה שהמחוקק לא התכוון ממילא לתת לבורר סמכות זו. על כך אמר הנשיא: "קושי פרוצדוראלי, כאמור, אינו מצביע בהכרח על כוונה חד משמעית שהיתה למחוקק, אולם, מאחר שעולה מהצעת החוק, כי המחוקק נתן דעתו לעניין הסמכות, יש בזה כדי להצביע כי לא היתה למחוקק כוונה ליתן הסמכות בידי הבורר, שהרי היה צריך להיות ניסיון התמודדות עם הסוגיה הפרוצדוראלית".[137]

חשוב להבחין בין הסוגים השונים של הסעדים הזמניים. יש לבחון האם הסעד מופנה כלפי אחד הצדדים בבוררות ואינו מערב גורמים חיצוניים, לבין מצב שבו הסעד דורש מעורבות ושיתוף פעולה של צד ג' כדי לאכוף אותו.

הבחנה זו חשובה ביותר מכיוון שבעוד שצווים זמניים מסוימים ניתן לאכוף באמצעות סנקציות "פנימיות", צווים זמניים אחרים שיוציא הבורר לא ניתנים לאכיפה כי אינם מחייבם צדדים שלישיים, כמו משטרה או רשות ההוצאה לפועל, לפעול לשם אכיפתם.[138]

קיימים מספר אמצעים פנימיים שבהם הבורר יכול לנקוט כדי לאכוף צווים זמניים המערבים רק את הצדדים לבוררות. הבורר יכול לפסוק לטובת התובע, על פי כתב התביעה, במקרה שהנתבע לא קיים את הצווים או לדחות את כתב התביעה, במקרה שהתובע לא קיים אותם. כמו כן הבורר יכול לאכוף צווים תוך כדי שימוש באמצעים אחרים כגון הטלת הוצאות הישיבה על אותו צד שלא קיים את הצווים. כאמור, השימוש בסנקציות פנימיות יהווה גורם אכיפה והרתעה יעיל רק כאשר הצווים הזמניים מופנים כלפי אחד הצדדים לבוררות.[139]

הבעיה הפרוצדוראלית מתעוררת במתן צווים שלשם אכיפתם דרוש לערב את רשויות המדינה. גם אם נגיע למסקנה שהחוק נותן לבורר סמכות לתת צווים זמניים, צווים אלו יהיו חסרי כל תוקף. כוחו של הבורר כאמור נובע מהסכמת הצדדים, כאשר אחד מהצדדים לבוררות לא יסכים לקיים את הצו שהופנה כלפיו מרצונו הטוב, לא ניתן יהיה לחייב אותו בקיום צו זה.

נניח שהבורר מוציא צו עיכוב יציאה מהארץ במהלך הבוררות, ללא אישור של בית המשפט, צו זה אינו מחייב ואינו תקף כלפי משטרת הגבולות שמעורבותם דרושה כדי לאכוף צו זה.

דוגמא נוספת הינה כאשר הבורר מוציא צו עיקול זמני, אך צו זה אינו מחייב את רשות ההוצאה לפועל לעקל את רכושו של משיב הצו. במקרה כזה, אם לא ימסור משיב הצו, מרצונו החופשי, את הרכוש המדובר לא ניתן יהיה לאכוף גם צו זה. מקרה דומה מתקבל בנוגע לצו תפיסה וכינוס נכסים זמני (צו אנטון פילר), אין דרך לחייב את ההוצאה לפועל לאכוף צו זה, מה שיפגע בדחיפות ההכרחית של צו זה ויכול לפגוע בשלמות הראיות הרלוונטיות להליך הבוררות.

כפי שניתן לראות, לצווים הזמניים שמוציא הבורר המערבים צדדים שלישיים, לא יהיה תוקף ולא תהיה דרך לאוכפם ללא אישורו של בית משפט. בהתחשב בעובדה שאין הוראה מפורשת בחוק המכשירה את בית המשפט לאשר צווים זמניים או לבטלם, מתן צווים אלה על ידי הבורר נותר מצב בעייתי ורגיש.

בעייתיות נוספת כרוכה בעובדה שגם אם בית המשפט יוכל לאשר צו ביניים של בורר, עדיין המבקש יצטרך לחכות פרק זמן של 15 ימים[140] עד להחלטה של בית משפט. פרק זמן זה עומד בניגוד למטרת הסעדים הזמניים והדחיפות הכרוכה בדיון לגביהם ובהנפקתם.

לסיכום: מצב שבו אין הוראה מפורשת בחוק גרם להיווצרות גישות רבות של בעד ונגד סמכות הבורר לפסוק על סעדים זמניים. נדמה שהטיעונים המרכזיים של נציגי גישת הנגד מתמקדים בעיקר בשאלת סמכותו של הבורר לתת צווים זמניים והתוקף שיש לצווים אלה. בנוגע לשאלת סמכותו של הבורר, המתנגדים לסמכות זאת מפנים את תשומת לבנו אל סעיפים שונים בחוק הבוררות, כאשר המיקוד הוא על סעיף 16 ועל פיסקה יז לתוספת.

סעיפים אלו, כך נדמה, מהווים את סלע המחלוקת, כאשר גם המחזיקים בגישה התומכת נתלים בלשון סעיפים אלו. קיומם של פירושים רבים לסעיפים אלו ממשיכים את המחלוקת בנושא הקיימת מאז שיצא חוק הבוררות.

אך גם אם נניח לרגע לשאלת סמכות הבורר בחוק לתת צווים זמניים, הרי שלבית המשפט אין סמכות לאשר צווים זמניים של בורר. גם אם לבית המשפט תינתן סמכות זו, האם הזמן הרב שייקח לאשר צו בורר לא סותר את כל המטרה שלשמם קיימים הצווים הזמניים? והאם לא יהיה זה יותר יעיל לפנות ישירות אל בית המשפט כדי לקבל אותם?

 

סיכום

שאלת סמכותו של בורר לפסוק על סעדים זמניים איננה שאלה פשוטה כלל וכלל. מורכבות שאלה זאת נובעת מחוסר בהירות בכוונת המחוקק לעניין זה. כאשר יש חוסר בהירות קיים מקום רב לפרשנות, לכן לא מפתיע המצב הקיים שבו קיימת קשת רחבה של טיעוני בעד ונגד הענקת סמכות זו לבורר. המחלוקת מתבטאת בעיקר בפסיקות בית המשפט המחוזי, הערכאה המוסמכת לדון בענייני בוררות, אך לעיתים הגיעה אף לפתחו של בית המשפט העליון.

כפי שראינו, המענה לשאלת סמכות הבורר לפסוק סעדים זמניים איננה פשוטה. מלבד העמימות שבחוק והצורך להתחקות אחר כוונת המחוקק, אין להתעלם גם מהקושי הפרוצדוראלי שביישום הדין, שכן העדר יכולת לאכוף את הסעד הזמני שהוציא הבורר יכולה להפוך אותו לחסר משמעות ולסכל את המטרות שלשמן הוא ניתן. לפיכך, אם ברצון המשפט הישראלי לחזק את מוסד הבוררות, וע"מ שיוכל למלא תחליף יעיל לבתי המשפט, יש לאפשר לבורר גם את הסמכות להוצאת סעדים זמניים.

זאת ועוד, עצם העובדה שבחוק מוענקת לבורר הסמכות להוציא סעד סופי[141], ולכן קל וחומר שתינתן לו הסמכות להעניק סעד זמני שלכל הגרוע יוכל להתבטל עם מתן הפסק הסופי. גם מבט בדין הנוהג במוסד הישראלי לבוררות עסקית, גוף אשר מתמחה בניהול בוררויות ושמאז הוקם בשנת 1991, התנהלו בו אלפי בוררויות בכל תחומי העסקים ובכל ענפי המשפט, יכול להעיד על כך שזוהי השיטה הרצויה שכן אין חכם כבעל הניסיון.

כמו כן, התאמת המשפט הישראלי לדין הנוהג ברוב המדינות המודרניות בחו"ל, כנזכר לעיל, דורש גם הוא את הענקת הסמכות לבורר שכן מדיניות משפטית של משפט ישראלי שמותאם למתרחש בחו"ל הינה מדיניות משפטית שראוי לשאוף אליה.

בנוסף, אם המחוקק אכן רואה לנכון להגביל את הבורר בנקודה זו ראוי שגם כאן יאמר הוא את דברו[142]. השארת החוק במצב של סתירה אינו מצב ראוי בשיטת משפט אשר מבקשת לשמור על וודאות.

מאידך, כפי שהראנו בתחילת עבודתנו, סוגיית הענקת סעדים זמניים, הינה רגישה ביותר ולפיכך ראוי שלא תינתן בידיו של אדם פרטי שטרם הובאו בפניו כל הראיות והטענות. ניתן להציע פתרון לפיו נחייב את הבורר להפעיל את אותם השיקולים שמפעיל ביהמ"ש בבואו לפסוק סעד זמני[143]. כלומר, נחייב את הבורר להיות כפוף לדין המהותי, ככל שהדבר נוגע לסעד זמני, ובכך לא יהיה הבורר שונה מביהמ"ש כאשר הוא מפעיל את סמכותו במקרים אלו. יחד עם זאת, אפשרות זו אינה פותרת את בעיית האכיפות. מכאן, שעדיין נדרשת התערבות המחוקק לעניין אפשרות אכיפת הסעד ע"י הרשויות השונות. לטעמינו יש לאפשר גישה לביהמ"ש לאישור ההחלטה באופן זהה לזה הקיים באישור פסק ולחלופין אף באופן רחב יותר, נתינת סמכות מפורשת בחוק לאכוף סעד זמני של בורר ברשויות השונות, גם ללא קבלת אישור ביהמ"ש, עקב המידיות הנדרשת בביצוע הסעד הזמני וכן מתן אופציה לצדדים לערער על החלטה זו של הבורר, בדיוק כמו שקיים בחוק לעניין הפסק הסופי[144], על מנת להשאיר אופציה לפיקוח על הבורר ע"י בתי המשפט.

בעבודתנו עמדנו על  בעיית האכיפות של סעדים זמניים שהוצאו ע"י בורר, משום שלצווי הבורר אין תוקף כלפי צדדים שלישיים והם לא מחייבים את רשויות המדינה לפעול על פיהם. ובכדי שלצווים זמניים אלו יהיה תוקף יש צורך באישור בית המשפט.

לאור כלל האמור בעבודה, כולל המשפט המשווה, דעתנו היא שלבורר צריכה להיות הסמכות להעניק סעדים זמניים, אולם בהחלט לא סמכות גורפת לגבי כולם. הרצון לשמור על יעילות מוסד הבוררות ולחזק מעמדו של הבורר, בשילוב עם הקושי הפרוצדוראלי ביישום חלק מהצווים הזמניים, מובילה אותנו למסקנה שיש לתת לבורר את ההרשאה לפסוק על סעדים זמניים שאינם מערבים צד שלישי. לא ניתן להתעלם מכך שהסמכת הבורר לפסוק על סעדים זמניים תחזק את מעמדו של הבורר.  כאשר שיקול זה מופיע הן בפסיקה, הן בספרות מלומדים,  והן בדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות משנת 1967. השמירה על מעמדו של מוסד הבוררות כאלטרנטיבה ראויה לבתי המשפט, בפתרון סכסוכים, הינה מטרה חשובה מאין כמוה. בורר בעל סמכויות נרחבות יקל על עומס התיקים הכבד שרובץ על בתי המשפט, וכן יגביר את היעילות של המערכת המשפטית כולה.

במאמר המוסגר נציין, שמרבית שטרי הבוררות שמצויים בשוק כוללים הסכמה מפורשת למתן סעדים זמניים כך למשל, בשטר הבורות של בית הדין ארץ חמדה גזית נכתב:

בית הדין יהיה רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין, צווי ביניים, סעדים זמניים, החלטות ביניים אחרות, וכל סעד אחר שבית משפט מוסמך לתתו. כן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים. סמכותו האמורה לעיל של בית הדין תופעל בהתאם לסדרי הדין של בית הדין. כל הצדדים הנוגעים לבוררות זו מתחייבים בזה לציית לכל הוראותיו והכרעותיו של בית הדין בנידונים הנ"ל.

אכן כפי שהעלנו, כאשר ישנה הסכמה שלבעלי הדין למתן סעדים זמניים, אזי גם אלו הסבורים אף שבורר איננו מוסמך ליתן סעדים זמניים, יכול והוא רשאי לעשות כן עת הוסמך לכך מפורשות על ידי בעלי הדין, כעולה מהוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות הקובע כי "הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה".

אך מכל מקום באשר לבעיית האכיפה, הסכמת הצדדים להקנות לבורר סמכות למתן צווי ביניים אינה מספיקה, כאשר יש צורך בביצוע הצווים באמצעות רשויות המדינה, וזאת אם הצדדים עצמם לא ימלאו אחריהם מרצונם. ברם כשמדובר באמצעי אכיפה אחרים, שאינם דורשים התערבות רשויות המדינה לשם ביצועם- הצדדים בהחלט יכולים להסמיך את הבורר להוציאם.[145]

בניגוד לצווים המערבים צד שלישי, יישום צווים המופנים כלפי אחד הצדדים לבוררות הינו פשוט יותר. צווים דוגמת צווי עשה וצווי מניעה מסוימים, מערבים רק את הצדדים לבוררות ולשם אכיפתם אין צורך ברשויות המדינה. יתרה מכך, במקרה של צווים אלו הבורר יוכל לנקוט בסנקציות כלפי צדדים כדי להבטיח את אכיפת הצווים. סנקציות כגון דחיית התובענה במקרה שהתובע לא מילא אחר קיום צו, או ביטול כתב ההגנה וקבלת התביעה במקרה שהנתבע בחר שלא לקיים את הצו, ירתיעו את הצדדים ויקטינו את המספר של מקרי אי הציות על ידי הצדדים. הבורר מוסמך לנקוט באמצעים אלו מתוקף סעיף ט לתוספת לחוק הבוררות. והוא אף מוסמך את להטיל הוצאות ישיבה על הצד שלא קיים את הצו, ובכך להטיל על הצד המפר סנקציה נוספת.

 

 

ביבליוגרפיה

חוקים והצעות חוק

  1. דברי ההסבר תיקון 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים.
  2. הצעת חוק הבוררות, התשכ"ז-1967.
  3. הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) (הוראת שעה), התשע"א-2011.
  4. הצעת חוק בתי המשפט (תיקון – בוררות חובה בתובענה כספית), התשע"ג–2013
  5. חוק בתי המשפט, התש"מד-1984.
  6. חוק הבוררות, התשכ"ח-1968.
  7. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992.
  8. כללי המוסד הישראלי לבוררות עסקית, התשס"ד-2004.
  9. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
  10. תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968
  11. Federal Arbitration Act, 9 U.S.C (1954)
  12. Revised Uniform Arbitration Act (2000)
  13. Tribunal de grande instance
  14. Arbitration Act 1996 c.23(Eng).
  15. Argentine Code of Civil Procedure (1981)
  16. Departmental Advisory Committee on Arbitration law-Report on the Arbitration Bill, 1996.

פסקי דין

  1. בר"ע 158/77 סגל נ' השקעות פיתוח בע"מ פ"ד לא (3) 391 ,389
  2. ע"א 603/80 אסטבלישמנט נ' הולידיי אינס אינק, פ"ד לה(3),(1981).
  3. רע"א 2060/93אלבריצ'י אינטרנשיונל נ' אחים רחמני בע"מ, תק-על 93(2) 1919).
  4. ה"פ(ת"א) 279/00 בנימין נ' מאיר שכטר, לא פורסם. (2000).
  5. ברע"א 300/89 ולקו נ' חברה לפיתוח חוף אילת, פ"ד מה(4),(1991).
  6. בש"א 358/89 זלוטי נ' זלוטי, פ"ד מג(4),(1989).
  7. ע"א 247/47 חברת בי"ח רפאל בע"מ נ' ד"ר פעילן, פורסם בתקדין.
  8. בש"א (ת"א) 5247/09 חב קו שירות רכבת ראש העין מרכז פתח תקווה בע"מ נ' אורי דוד, (לא פורסם, 31.03.09).
  9. הפ (ת"א) 1420/02 יעל כהן נ' גיורא מלר עבודות בניין בע"מ, ,(2004).
  10. המ' (מחוזי חי') 149/93 לוי נ' שער, (1993).
  11. רע"א 8595/99 מלון אורכידאה ואח' נ' מינוסקין, (לא פורסם, 6.9.2000).
  12. ה"פ(ת"א) 598/07 נעמן איתן- חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' סוליד מקרקעין ופיתוח (1993) בע"מ,(2007).
  13. בר"ע 158/77 סגל נ' נפית, השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא,(1977).
  14. ת"א (נצ') 37881-07-10 עבד אל קאדר נ' עבד אל קאדר ואח',(2010).
  15. רע"א 6435/05 ציון ז'אנו נ' יורו ישראל (י.ז) בע"מ, (2006).
  16. בש"א (ת"א) 5789/06 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' ראודור, (2006).
  17. ה"פ (ת"א) 1091/93 שלפרד, חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' בלו את צור, חברה לבניין בע"מ.
  18. ה"פ (ת"א) 190/06, תחכום ט.מ טכנולוגיה משרדית בע"מ נ' אור עוז בע"מ, (2006).
  19. רע"א 11356/05 דף רץ שרותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ
  20. הפב (ת"א) 4661-06-14 הרב אליעזר כהנמן נ` הרב שמואל מרקוביץ (פורסם בנבו, 6.07.2014.
  21. ה"פ (באר-שבע) 5087/05 – קוממיות לארגון חיילים משוחררים להתיישבות שיתופית של צעירי אגודת ישראל בע"מ נ' חברת פיתוח למושבי אזור גת בע"מ ואח'מחוזי באר-שבע.
  22. רע"א 5501/11 יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ נ' הבונים מושב שיתופי להתיישבות של חיילים משוחררים בע"מ (פורסם בנבו, 8.9.11),
  23. ת"א) 5247/09 אורי דודחי נ' חב' קו שרות רכבת ראש העין [פורסם בנבו].
  24. בר"ע (ב"ש) 650/04 כהן נ' עמר, פ"מ תשס"ג(1) 874.
  25. בש"א (ירושלים) 3002/06 אפ.טי.אס – פורמולה טלקום סולושנס בע"מ נ ג ד מערכות דרכים מתקדמות בע"מ (פורסם בתקדין).
  1. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v Hovey, 726 F.2d 1286 (8th Cir. 1984).
  2. Southern Seas Navigation Ltd. of Monrovia v. Petroleos Mexicanos of Mexico City, 606 F. Supp. 692(S.D.N.Y 1985).

ספרות משפטית

  1. אוטולנגי, ס' (2005). בוררות-דין ונוהל, כרך א', מהדורה רביעית מיוחדת.
  2. אזר,ע'. (2004). צווי מריבה ואנטון פילר, הפרקליט מא (א-ב).
  3. בן צבי, פ' (2005). סמכות בורר לפסוק סעדים זמניים, הפרקליט מב(ג).
  4. ברק, א'. (2005). א' ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית.
  5. גורן, א' (2011). סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית.
  6. מנהיים,ש'. לשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני וצו עיקול זמני, הפרקליט לו.
  7. קפליוק, ד' (2008). בוררות ושפיטה על מקום הבוררות במערכת המשפט.
  8. שטרוזמן, א' (2001). ספר הבוררות.
  9. Cippiteli, M & Alema'n, S.V, Arbitration In Argentina
  10. תומס הובס, לויתן (תרגום לעברית: אהרן אמיר), הוצאת שלם, ירושלים, התש"ע, עמ' 109.

אתרי אינטרנט

  1. http://www.borerut.com/enter.asp אתר המוסד הישראלי לבוררות עסקית ע"ש פרופ' סמדר אוטלנגי ז"ל.
  2. http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000781858 כתבתו של יובל יועז במהדורה המקוונת של "גלובס", מיום ה03.09.2012.
  3. http://openjurist.org/910/f2d/1049/blumenthal-v-merrill-lynch-pierce-fenner-and-smith-inc
  4. http://www.leagle.com/decision/19851298606FSupp692_11166/SOUTHERN%20SEAS%20NAVIGATION%20v.%20PETROLEOS%20MEXICANOS
  5. https://www.law.cornell.edu/uniform/vol7#arbit
  6. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23
  7. http://www.latinarbitrationlaw.com/argentina/
  8. http://www.justice.public.lu/fr/index.html
  9. דין וחשבון הועדה לבדיקת המבנה והסמכויות של בתי-המשפט (תשמ"א).
  10. סוליציאנו-קינן, רייכמן, ויגודה-גדות, "העומס על מערכות משפט: ניתוח השוואתי של 17 מדינות – דו"ח מסכם", המרכז לניהול ומדיניות ציבורית, מאי 2007

[1] תומס הובס, לויתן (תרגום לעברית: אהרן אמיר), הוצאת שלם, ירושלים, התש"ע, עמ' 109.

[2] דין וחשבון הועדה לבדיקת המבנה והסמכויות של בתי-המשפט (תשמ"א).

[3]ראה סוליציאנו-קינן, רייכמן, ויגודה-גדות, "העומס על מערכות משפט: ניתוח השוואתי של 17 מדינות – דו"ח מסכם", המרכז לניהול ומדיניות ציבורית, מאי 2007.

[4] דברי הסבר להצעת חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, (להלן: הצעת החוק).

[5] חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, ס"ח 184  (להלן: החוק)

[6] דברי הסבר להצעת החוק.

[7] ראו גם תומר ריטרסקי "על הבוררות – ויתרונותיה ביחס להליך המשפטי הרגיל" מאגר נבו (2005).

[8] ס' טו לתוספת הראשונה לחוק.

[9] ס' 2 ו-טו' לחוק.

[10] ס' יד לתוספת הראשונה לחוק.

[11] ס' 1 לחוק.

[12] ס' 2 לחוק.

[13] ס' טו לתוספת הראשונה לחוק.

[14] הצעת חוק בתי המשפט (תיקון – בוררות חובה בתובענה כספית), התשע"ג–2013

[15] ראה דברי כב' השופט זוסמן בבר"ע 158/77 סגל נ' השקעות פיתוח בע"מ פ"ד לא (3) 391 ,389 : "נטייתו של בית המשפט חייבת להיות… לחזק מעמדו של בורר".

[16] אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 907-915 (2011)

[17] אורי שטרוזמן, ספר הבוררות 199 (2001).  (להלן: "אורי שטרוזמן").

[18] ס' 5-6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[19] המ' (ת"א) 5374/94 מ.מ. הנדסה בע"מ נ' רוזנפלד, פ"מ תשנ"ה(2) 105 (1994)

[20] רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3) 26, 31 (2009)

[21] פיסקה טו לתוספת לחוק.

[22] ס' 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן – "תקנות סד"א").

[23] תקנה 362 לתקנות סד"א.

[24] דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים.

[25] חוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984.

[26] אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי שם בעמ' 543.

[27] הפ (ת"א) 1420/02 יעל כהן נ' גיורא מלר עבודות בניין בע"מ (2004).

[28] אורי גורן, שם בעמ' 652.

[29] אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי 966 (2011).

[30] תקנות 384-387 לתקנות סד"א.

[31] ס' 6(א) לחוק כבוד האדם וחירותו.

[32] תקנה 384(ב) לתקנות סד"א.

[33] תקנה 384(ד) לתקנות סד"א.

[34] אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי 1005 (2011).

[35] תקנה 384(א) לתקנות סד"א.

[36] בר"ע (ב"ש) 650/04 כהן נ' עמר, פ"מ תשס"ג(1) 874.

[37] רע"א 11356/05 דף רץ שרותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ.

[38] Mareva Compania Naviera S.Av. Int. Bulkcarriers S.A (1980) 1 ALL ER 213.

[39]ע"א 603/80 אסטבלישמנט נ' הולידיי אינס אינק, פ"ד לה(3) 393. (להלן: " עניין אסטבלישמנט").

[40] רע"א 2060/93 אלבריצ'י אינטרנשיונל נ' אחים רחמני בע"מ, תק-על 93(2) 1919).

[41] סמדר אוטולנגי בוררות-דין ונוהל, כרך א', 662 (מהדורה רביעית מיוחדת התשס"ה). (להלן: "אוטולנגי").

[42] פיסקה טו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967 (הצ"ח 717, עמ' 64)

[43] ה"פ(ת"א) 598/07 נעמן איתן- חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' סוליד מקרקעין ופיתוח (1993) בע"מ, (2007).

[44] פיסקה טו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967 (הצ"ח 717, עמ' 64)

[45] ה"פ (מחוזי ת"א)1091/93 שלפרד, חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' בלו את צור, חברה לבניין בע"מ. (להלן: עניין שלפרד").

[46] עניין שלפרד, 480.

[47] עניין שלפרד 480.

[48] המ (מחוזי-חיפה) 149/93 לוי נ' שער, פדאור 93(3) 412 .(1993)

[49] ה"פ 1420/02 (ת"א) כהן יעל נ' גיורא מלר עבודות בנין בע"מ, דינים מחוזי, כרך לד (4) 619.

[50] ת"ה (חיפה) 943/96 – צפורה שניידר ואח' נ' דלית גביש, תק-מח 96(1) 1254 (1996).

[51] תק-על 98(3) 1371 (98). (להלן: עניין שדה יצחק)

[52] ח"פ(ת"א) 190/06 תחכום ט.מ טכנולוגיה משרדית בע"מ נ' אור עוז בע"מ (2006). (להלן " עניין תחכום").

[53] ת"א (נצ') 37881-07-10 עבד אל קאדר נ' עבד אל קאדר ואח'.

[54] (ת"א) 5247/09 אורי דוד חי נ' חב' קו שרות רכבת ראש העין [פורסם בנבו].

[55] בש"א (ירושלים) 3002/06 אפ.טי.אס – פורמולה טלקום סולושנס בע"מ נ ג ד מערכות דרכים מתקדמות בע"מ (פורסם בתקדין).

[56] סעיפים 2 ו5 לחוק החוזים התשל"ג-1973.

[57] בן צבי, 599.

[58] א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי, פרשנות חוקתית, תשנ"ה), 421,426.

[59] ס' 30 לחוק החוזים.

[60] בן צבי, 600.

[61] בש"א 358/89 זלוטי נ' זלוטי, פ"ד מג(4), 41-43, 44.

[62] עניין שלפרד נ' בלו, 479-480

[63] הפב (ת"א) 4661-06-14 הרב אליעזר כהנמן נ` הרב שמואל מרקוביץ (פורסם בנבו, 16.07.2014

[64] ה"פ (ת"א) 1420/02 יעל כהן נ' גיורא מלר עבודות בניין בע"מ (לא פורסם), תקדין מחוזי (2003)3 3017,3015.

[65] פנחס בן צבי "סמכות הבורר לפסוק סעדים זמניים" הפרקליט מב(ג), 600. (להלן: פנחס בן-צבי").

[66] ס' 23(א) לחוק.

[67] סמדר אוטולנגי בוררות- דין ונוהל כרך א', 667-668 (מהדורה רביעית מיוחדת, התשס"ה).

[68] המ' (מחוזי חי') 149/93 לוי נ' שער, (1993).

[69] שם.

[70] פנחס בן-צבי, 606-608.

[71] י' זוסמן דיני בוררות 175 (מהדורה שנייה, תשכ"ב).

[72] Arbitration Act, 1996(eng) (לעיל ולהלן: החוק האנגלי).

[73] ס' 44(1) לחוק האנגלי.

[74] ס' 44(5) לחוק האנגלי.

[75] ס' 38(4) ו38(4)((a לחוק האנגלי.

[76] ס' 38(1) ו38(2) לחוק האנגלי.

[77] ס' 39(1) לחוק האנגלי.

[78] Departmental Advisory Committee on Arbitration law-Report on the Arbitration Bill, 1996.

[79] Federal Arbitration Act, 9 U.S.C(1954)

[80] Federal Arbitration Act §9   . https://www.law.cornell.edu/uscode/text/9/chapter-1

[81] Southern Seas Navigation Ltd of Monrovia v. Petroleos Mexicanos of Mexico City, 606  F.Supp(S.D.N.Y 1985) שם אישר ביהמ"ש סעד זמני שהוציא הבורר. מנגד. Merrill Lynch, Pierce,   Fenner & Smith Inc v. Hovey, 726 F.2d 1286(8th cir.1984).   שם פסק ביהמ"ש כי החוק הפדראלי לא מאפשר לבורר להוציא סעדים זמניים.

[82] Revised Uniform Arbitration Act §8

[83]. http://www.latinarbitrationlaw.com/argentina/

[84] The Argentine Code of Civil Procedure Article 753

[85] Article 753

[86] UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985)

[87] בין המדינות שאימצו את המודל ניתן למצוא את אוסטרליה, קנדה, גרמניה ועוד. לרשימה המלאה ראו: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html

[88] Article 17 of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

[89]  Model Law Article 17 H

[90] Model Law Article 17 I(1)

[91] Model Law Article 17 I(2)

[92] Model Law Article 17 J

[93] Article 183(1) of the Swiss Federal Code on Private International Law (1987)

[94] Article 183(2) of the Swiss CPIL

[95] file:///C:/Users/Hp/Downloads/IPRG_English_translation.pdf

[96] ס' 16(ד) לחוק הבוררות.

[97] פנחס בן צבי, 601.

[98] בן צבי, 602.

[99] עניין לוי נ' שער, 412.

[100] סעיף ג' לדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות התשכ"ז-1967.

[101] בר"ע 158/77 סגל נ' נפית, השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא 389.

[102] סמדר אוטולנגי 316.

[103] פנחס בן צבי 47, 600.

[104] בן צבי, 601.

[105] השופט ביין לעניין לוי נ' שער.

[106] ה"פ(ת"א) 279/00 בנימין נ' מאיר שכטר לא פורסם.

[107] עניין אסטבלישמנט שם.

[108] ראו דברי השופט ד' ביין בעניין לוי נ' שער, פסקה 3 לפסק דינו. ראו גם ישראל שמעוני אופק חדש בבוררות- דיני בוררות עם ערכאת ערעור 183 (2009).

[109] ס' ג' לדברי ההסבר להצעת החוק: " עד כמה שאפשר מבחינה מעשית משווה החוק המוצע את סמכויות הבורר לסמכויותיו של בית המשפט בעניינים שונים. הבורר מוסמך לתת צווי ביניים וסעדים אחרים כפי שבית משפט מוסמך לתתם…".

[110] רע"א 8595/99 מלון אורכידאה ואח' נ' מינוסקין 3 (לא פורסם, 6.9.2000).

[111] דפנה קפליוק בוררות ושפיטה: על מקום הבוררות במערכת המשפט 56 (2008).

[112] עניין אסטבלישמנט.

[113] עניין שלפרד,  479.

[114] עניין נעמן איתן, 3.

[115] עניין תחכום, 383.

[116] הצעת חוק הבוררות 1967, פסקה טו לתוספת הראשונה.

[117] בן צבי, עמוד 602.

[118] שם בעמ' 52.

[119] ראה שלפרד נ' בלו ונעמן איתן נ' סוליד מקרקעין.

[120] מנהיים,ש'. לשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני וצו עיקול  זמני, הפרקליט לו. (להלן: "שאול מנהיים").

[121] שאול מנהיים, 233, 235-236

[122] בן צבי,  שם בעמ' 50-51.

[123] עניין שלפרד, 479.

[124] עניין נעמן איתן.

[125] עניין נעמן איתן עמוד 6.

[126] עניין תחכום, 383.

[127] עניין תחכום,377.

[128] עניין תחכום, 383.

[129] עניין תחכום, ראה ה"ש 57, 383.

[130] תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968, תקנה 10; ראה גם אוטולנגי 668.

[131] עניין נעמן איתן, 6.

[132] בן צבי, ראה ה"ש 47, 603.

[133] ברע"א 300/89 ולקו נ' חברה לפיתוח חוף אילת פ"ד מה(4) 511,497.

[134] סמדר אוטולנגי, 662.

[135] שאול מנהיים, 46.

[136] בן צבי, ראה ה"ש 47, 604.

[137] עניין שלפרד ראה ה"ש 58, 480.

[138] סמדר אוטולנגי, ראה ה"ש 55, 663-664.

[139] סמדר אוטולנגי, ראה ה"ש 55. 665.

[140] ראה ה"ש 138.

[141] ס' יז, 23 ו-29 לחוק.

[142] בדיוק כפי שנעשה ע"י המחוקק בארגנטינה ואיטליה, ראו ה"ש 81-82 לעיל.

[143] לשיקולי ביהמ"ש בבקשה למתן סעד זמני ראו אורי גורן, לעיל ה"ש 10, ע"מ 521-525. ראו גם אורי שטרוזמן, ה"ש 17 לעיל, ע"מ 202-203, שמציע שיקולים דומים, אם כי לא זהים, לאלו של ביהמ"ש בבואו של בורר לפסוק סעד זמני.

[144] ס' 21א וכן התוספת השנייה לחוק.

[145] סמדר אוטולנגי ,  669.