תביעת קטין למזונות

  • תביעה עצמאית של קטין
  • מהו קיפוח מהותי
  • שינוי נסיבות בפסק דין למזונות
  • מה בין תביעה להגדלת דמי המזונות לתביעה עצמאית
  • מה בין שיפוי לערבות
  • המשמעות של תנית שיפוי בהסכם גירושין
  • תוקפם של סעיפי שיפוי בהסכמי גירושין
  • טעמים אפשריים לביטול תניות שיפוי בהסכם גירושין
  • טענות של עושק וכפיה בהסכם גירושין
  • האם במקרה של חשש לכפיה- יש לפסול את כל ההסכם
  • הסכם השולל שמשמעותו מכשול מפני גישה לערכאות
  • הסכם הנוגד את תקנת הציבור
  • הסתירה בין האינטרס של הקטין לאינטרס של כיבוד הסכמים-
  • הלכת "עד תעשיר"
  • סעיף שיפוי כלפי צד שלישי- הלכת קוט
  • הביקורת על הלכת קוט
  • התחייבות שיפוי של סבתא
  • תקנת הציבור היא שיש לקיים הסכמים
  • תניית מחילת חוב במקום תניית שיפוי
  • עמדת המשפט העברי על פתיחת הסכמי גירושין – בעיות בכשרות הגט
  • עמדת המשפט העברי על הסכמים שנחתמו תחץ לחץ ועל חתימה מחוסר הבנה למשמעות חתימה
  • עמדת המשפט העברי לעניין תניות שיפוי של האם בהסכם גירושין
  • סיכום ומסקנות

 מבוא           

רבים מהזוגות המתגרשים, בסופו של יום, לאחר מלחמות קשות ולפעמים אף מלכתחילה חותמים על הסכם כולל לגירושין במסגרתו, מנסים הצדדים להגיע להסכמות בכל הנושאים שבמחלוקת. נושא המזונות הוא אחר מהנושאים הרגישים ביותר במרבית תיקי הגירושין, משום שמדובר בסכום משמעותי, אותו יישא לרוב, האב, עד שהילדים יגיעו לגיל 18, וכשליש מסכום זה עד שיסיימו את שירות החובה הצבאי.

אבות רבים מעוניינים להסדיר את סוגיית מזונות הילדים הקטינים באופן סופי, כך שלא ניתן יהיה לתבוע אותם בעתיד על הגדלת הסכום. קיימים מקרים לפיהם האם אכן מסכימה כי לא תתבע את הגדלת הסכום בעתיד. אולם עולה השאלה, מה תוקפו של הסכם זה, והאם הילד הקטין יכול לתבוע את מזונותיו ואינו כבול להסכם הגירושין בין הוריו.

כפי שנראה בעבודתנו  על פי הפסיקה, הסכמת ההורים לגבי גובה מזונות אינה כובלת את ידי הקטינים מלפנות בעצמם "בתביעה עצמאית למזונות". ולפיכך, חרף הסכם הגירושין, וההסכמה על סכום קבוע מראש, לא ניתן לגרוע מזכותו של הקטין לתבוע את מזונותיו.

מעבר לעניין התביעה העצמאית של קטינים, פעמים ישנה בעיה בכנות ההסכמות שבאים לידי ביטוי בהסכם הגירושין, שכן קיימים בני זוג – גברים ונשים – התולים את הסכמתם למתן הגט או לקבלתו בהסכמת הצד שכנגד לתמורה כזו או אחרת, אשר בנסיבות שאינן קשורות לגירושין, לא ניתן היה לצפות להסכמה למתן אותה תמורה. לעתים ברור מראש כי בלעדי ההסכמה האמורה, הצד שדרש את התמורה לא יכול היה לקבלה באמצעות הליך משפטי בבית הדין או בבית המשפט. אולם במגבלות הקיימות בדין העברי לגבי האפשרות לאכוף מתן גט או קבלתו בלא הסכם אליו יגיעו הצדדים בדרך של פשרה, מדובר לעתים בהכרח בל יגונה. הקושי הגדול המתעורר הוא, שלעתים נעשית הפשרה "על חשבון" ילדיהם הקטינים של בני הזוג, המוחזקים מעת הגירושין בידיו של רק אחד מבני הזוג, ולרוב בידי האם.

הדרך המומלצת להבטיח את ביצוע ההסכמות בכל הנוגע להסכם הגירושין ומזונות הקטינים היא לקבוע סעיף שיפוי של האם כלפי האב, לפיו, ייקבע בהסכם ערב לביצוע הסעיף שיפוי כלפי האב. קרי, הערב יחזור אל האם ויתבע ממנה את סכום השיפוי, בדרך זו יבטיח האב את עצמו לעתיד.

הבעייתיות הקיימת בהליך זה היא, שהערב יחזור אל האם ויתבע את הסכום האמור, ובכל מקרה הקטינים ייפגעו, משום שאם האם תיתבע, היא תשלם מכספיה לערב, דבר שעלול לפגוע בסופו של יום בקטינים ויאיין מתוכן את ההגנה עליהם. נושא זה הגיע לפתחו של בית המשפט ונקבע בהלכת קוט, כי יש תוקף לחובתו של הערב לבצע את סעיף השיפוי על פי הסכם הגירושין, אולם הוא לא יוכל לחזור אל האם ולגבות ממנה את החוב על פי ההסכם, אלא עד שהאם תעשיר ויהיה לה את היכולת הכלכלית לעמוד בהתחייבות זו. בהמשך נראה את הביקורת על הלכת קוט.

כמו כן נעמוד על המשמעות של תניות שיפוי בהסכם גירושין, וכן חובות פיקטיביים שמתחייבת בהם האשה במדיה ותתבע בשם הקטינים תביעת מזונות. ונתייחס לפתרון שמציעה הפסיקה להסכם גירושין שכולל בתוכו את הקטינים, נתייחס לעמדת המשפט העברי לתניות שיפוי ולתביעה עצמאית של קטינים בניגוד למה שסוכם בעת הגירושין.

תביעה עצמאית של קטין למזונות

סעיף 3 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט 1959, קובע את החובה לחיוב הורים במזונות ילדיהם. לאור סעיף זה, החיוב במזונות ילדים יהיה על פי הדין האישי. הדין האישי בנוגע ליהודים הוא הדין העברי.

המשפט העברי קובע כי החיוב בנוגע למזונות ילדים (למעט מזונות מדין צדקה) מוטל על האב[1].

נושא המזונות הוא אחר מהנושאים הרגישים ביותר במרבית תיקי הגירושין, משום שמדובר בסכום משמעותי, אותו יישא לרוב, האב, עד שהילדים יגיעו לגיל 18, וכשליש מסכום זה עד שיסיימו את שירות החובה הצבאי. ולפיכך אבות רבים מעוניינים להסדיר את סוגיית מזונות הילדים הקטינים בהסכם גירושין באופן שלא ניתן יהיה לתבוע אותם בעתיד על הגדלת הסכום. כאשר ישנם מקרים שהאב מתחייבת ומצהירה בהסכם הגירושין כי לא תתבע את הגדלת הסכום בעתיד. אולם עולה השאלה, מה תוקפו של הסכם זה, שכן הילד יכול לתבוע את מזונותיו ואינו כבול להסכם הגירושין בין הוריו.

על פי הפסיקה, הסכמת ההורים לגבי גובה מזונות אינה כובלת את ידי הקטינים מלפנות בעצמם "בתביעה עצמאית למזונות". ולפיכך, חרף הסכם הגירושין, וההסכמה על סכום קבוע מראש, לא ניתן לגרוע מזכותו של הקטין לתבוע את מזונותיו, "הסכם בין ההורים שעניינו מזונות הילד, אינו מחייב אלא את ההורים עצמם שהתקשרו באותו הסכם, וההסכם אינו מעכב בעד הילד מלהגיש, בשמו הוא, תביעת מזונות נגד אביו שלא על-פי תנאי ההסכם"[2].

הרציונאל בבסיס קביעה זו, טמון "בטובת הילד", ובכך שהקטינים אינם צד להליך הגירושין. תכליתה של הוראה זו היא למנוע פגיעה בקטינים כתוצאה מהאינטרסים של ההורים בהליכי הגירושין והרצון לסיים את הסכסוך.

עוד, חששות שמא הורים הנמצאים בהליכי גירושין יקפחו את אינטרס ילדיהם ויזנחוהו. מימי הורתה הביעה הפסיקה הישראלית חששות אלו התפתחו לכדי חזקה במשפט הישראלי, שאותה כינה "חזקת הזנחת אינטרס הקטין", והיא מנוגדת לחזקה הטבעית שבה העמיד המחוקק את ההורים כאפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם. ככל שגברו החששות מפני ניגוד האינטרסים בין ההורים לילדים כך הלך והתבסס מעמדו עצמאי של הקטין[3].

המקור הנורמטיבי לתביעה עצמאית של קטין קיים בס' 3 (ד) לחוק ביהמ"ש לעניינני משפחה, תשנ"ה – 1995:

(ד)  בענין מעניני המשפחה הנוגע לקטין, רשאי עובד סוציאלי שמונה לפי חוק, באמצעות או באישור היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להגיש תובענה לפי חוק זה; וכן רשאי הקטין, בעצמו או על ידי ידיד קרוב, להגיש תובענה כאמור בכל ענין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש; לענין סעיף זה –  "הגשת תובענה" – לרבות הגשת בקשה במסגרת תובענה שהוגשה על ידי אחר ולרבות הופעה בבית המשפט;

אף פסיקת בתי המשפט העליון והמחוזי קבעה פעם אחר פעם, כי קטין אינו כבול להסכמת הוריו לגבי שיעור מזונותיו כאשר זו התקבלה במסגרת הסכם גירושין, אלא אם הערכאה המאשרת, בין אם זו בית הדין הרבני או בית המשפט לענייניי משפחה, קיימה דיון מהותי בשאלת המזונות הראויים בנסיבות הספציפיות של הנוגעים בדבר, וההסכם אושר רק משנוכחה הערכאה המאשרת לדעת כי הוא משקף את טובת הקטין בנסיבות העניין.[4]

גישת בית המשפט העליון לעניין זה מושתתת על החשש לניגודי אינטרסים בין הקטין לבין הוריו בנקודת הזמן שבה נערך הסכם הגירושין. החשש הוא שמא עקב הרצון להגיע להסדר בעניין הגירושין לא נשקל עניינו של הקטין כדבעי ובאופן נפרד מן הרצון ההדדי של ההורים או אחד מהם לקבל או לתת גט. עקב החשש לניגוד עניינים בין ההורים האפוטרופוסים לבין הקטין, לפיכך נקבע על ידי בית המשפט העליון כי הצהרת ההורים כי הסכמתם לעניין מזונות הילד, גם אם נעשית בשמו, אינה משקפת בהכרח הסכמה של הקטין להסכם. זאת מלבד כאשר בית המשפט "דן ופסק" בשאלות אלה, יהיה הקטין כבול ומחויב להסכמה שניתנה על ידי ההורים.

על החשש לניגוד אינטרסים בין עניינם של ההורים לעניינו של הקטין עמד השופט שינבויים  בפסק דין גלבר [5]:

"בקביעת ענינו של ילד צריך לקבוע האינטרס שלו והאינטרס שלו בלבד. בעת שההורים טרודים בענינם האישי לסדר את גירושיהם, עלולים הם להעלים עין, ביודעין או שלא ביודעין, מהקפדה על האינטרס האמיתי של הילד לאורך ימים וענינו עלול להיבלע בבעייתם. במקרה כזה יצא הילד מקופח. הצהרתם של ההורים, כי הם פועלים בשמו, אין בכוחה למנוע קיפוח זה, ועל כן אין היא מעלה ואין היא מורידה".

עניין התביעה העצמאית מעבר לכך, שהיא מאפשרת לקטינים לפתוח מחדש את הסכם הגירושין, היא אף מאפשרת לקטינים בשם האפוטרופוס שלהם לבחור ערכאה שונה מזה שנדונו המזונות בעבר, ובדרך כלל תהיה זה האם בשם הקטינים שתפתח תביעה בבית משפט לענייני משפחה לאחר שזכות המזונות שייפסק לה ע"י בית הדין הרבני אינו מספק במקרים בהם מוכח כי עניינם של הקטינים לא נדון או כי זכויותיהם קופחו, נפתחת בפני הקטינים האפשרות להגיש תביעה עצמאית, תוך שאינם כבולים לערכאה בה נדון עניינם בראשונה[6].

מהו קיפוח מהותי

בכל הקשור לנושא קיפוח מהותי של מזונות קטין, יש להפנות לדבריו של המלומד שיפמן בספרו[7] :

"אם הקטין יכול לקבל די מחסורו מן האם, לא מתקפחות זכויותיו אם לא ניתנת לו זכות תביעה כלפי האב. לעומת זאת, שלילת זכות התביעה כלפי האב נהפכת לקטין לרועץ אם אימו איננה מסוגלת לפרנסו כדרוש…".

בבג"ץ 4407/12 פלוני נ' ביה"ד הרבני הגדול[8] (להלן "בג"ץ פלוני") נדונה בהרחבה סוגיית התביעה העצמאית של קטינים, על רקע הסכם גירושין כולל שערכו הצדדים. באותה פרשה מדובר היה בהסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני.   אין ספק כי מדובר בסוגיה מורכבת, וההתלבטויות בה משתקפות בהלכה הפסוקה מזה כמה עשורים. בפרשת פלוני עמד השופט י' עמית על התמורות שחלו בסוגיה לאורך השנים, תוך מעבר מ"המבחן הפרוצדורלי", שהונהג בעבר[9], אל "המבחן המהותי", המקובל כיום, לפיו נבחנת השאלה האם בית המשפט או בית הדין שאישר את ההסכם בחן את צרכי הקטין, המעבר למבחן המהותי מצמצם לשיטתו את מוסד התביעה העצמאית, שגלומים בו חסרונות רבים, ונותן לבית המשפט מכשיר גמיש לתקן מעוות בעת הצורך. על פי כב' השופט עמית, הבדיקה המהותית צריכה להתבצע בשני שלבים, באופן הבא:

"הגענו אפוא למסקנה שהפסיקה אוחזת עדיין במבחן הבדיקה המהותית. לטעמי, הבדיקה המהותית היא דו-שלבית:

בשלב הראשון, יש לבחון האם התקיים דיון ענייני במזונות הקטינים. כאמור, בהיעדר אינדיקציה לסתור, נקודת המוצא היא שבית המשפט בחן גם את עניינם של הקטינים כאשר אישר את הסכם הגירושין. … אם התמלאה דרישה זו, בכך מסתיים מסענו והתביעה תיבחן במסלול של תביעה לשינוי מזונות עקב שינוי נסיבות מהותי….בשלב השני יש לבחון האם בפועל הקטינים אכן קופחו בסכום המזונות שנפסק לזכותם בעת אישור הסכם הגירושין. במסגרת זו, על בית המשפט לבחון את גילו של הקטין, צרכי הקטין הבסיסיים, צרכיו המיוחדים והכנסות כל אחד מההורים. ככל שנמצא כי הקטין לא קופח במזונותיו, הרי שאין טעם "לפתוח" את ההסכם, אף אם לא נתמלאה הדרישה הראשונה של דיון ענייני במזונות הקטינים.

עם זאת, במקרה של קיפוח מהותי הזועק על פניו לגבי מזונות הקטין, מה לי תביעה עצמאית ומה לי תביעה להגדלת מזונות, בשני המקרים, שומה על בית המשפט לבחון מחדש את מזונות הקטין …" (סעיף 19 לפסק הדין).

 

השופט נ' הנדל, באותה פרשה, הצטרף לעמדת השופט י' עמית, כי המבחן להכרעה בשאלה האם ההסכם מחויב את הקטינים הוא המבחן המהותי, לפיו "על מנת שהחלטות הנוגעות לקטינים במישרין, בכל עניין, יוכלו לחייבם, צריכות הן להתקבל על בסיס דיון מהותי שהתקיים בעניינם באופן המבטיח שטובתם נשקלה כשהיא לעצמה"[10]

יחד עם זאת, כב' השופט נ' הנדל הביע הסתייגות מהמבחן "הדו-שלבי", בציינו:

"אם בשאלת ההבחנה בין ענייני מזונות לשאר עניינים סברתי כי אין להרחיב את חריג התביעה העצמאית כהצעת חברי, הרי שבה במידה סבור אני גם כי אין להצר אותו באמצעות המבחן הדו שלבי המוצע. זכאים הקטינים לכך כי טובתם ועניינם יישקלו וייבחנו לגופם, בלא תלות ישירה בעניינים שבין הוריהם. זוהי תכליתו של חריג התביעה העצמאית. זכות זו איננה תלויה בשאלת הקיפוח בפועל. על כן, לשיטתי, בשערי הכניסה למסלול התביעה העצמאית עומד מבחן אחד, ואחד בלבד, הוא המבחן המהותי: האם עניינם של הקטינים נדון לגופו תוך שטובתם נשקלת באופן ברור ונפרד מיתר ענייני הגירושין? אם השבנו על שאלה זו בחיוב הרי שכדברי חברי "בכך מסתיים מסענו והתביעה תיבחן במסלול של תביעה לשינוי מזונות עקב שינוי נסיבות מהותי"[11].

כב' השופט רובינשטיין פסק באותה פרשה כי על בית המשפט לבחון את מהות ההליך שהתנהל בעניין מזונות הקטין, כאשר תכלית ההליך הוא אי קיפוח הקטינים,:

"… בית המשפט למשפחה מתבקש לבחון בכל מקרה בראש ובראשונה את המהות, קרי, בשורה התחתונה, האם מה שנפסק לקטינים כמזונות – לאחר דיון ראוי – משקף את צרכיהם לאמיתם. הגישה המהותית היא איפוא עיקר, היא תכליתו של ההליך – אי קיפוח הקטינים"[12].

במאמר המוסגר יצוין, כי למרות שבפרשת פלוני אין הבחנה חד משמעית לדעת של השופט רובינשטיין, ואולם בפסק דין שניתן לאחרונה ע"י השופט שאול שוחט[13], עולה כי דעתו של השופט רובינשטיין הינה כדעתו של השופט הנדל, כך שדעת הרוב בפסה"ד הינה כי שאלת הקיפוח במבחן התוצאה אינה יכולה להחליף בחינה אם התקיים דיון ענייני במזונות הקטינים לפני הערכאה שאישרה את ההסכם. אף השופט א' רובינשטיין עצמו לאחרונה חזר והבהיר[14], כי השאלה היא האם בהליך הראשון בית המשפט/בית הדין "דן ופסק" מבחינה מהותית בעניין המזונות.

היינו כאשר מדובר דמי מזונות שהם בסך ההכרחי או למעלה מזאת יהיו "חשודים" בקיפוח הרבה פחות.93537934332 כדברי השופט עמית, הסכם למזונות שהם מתחת לסך ההכרחי הוא בבחינת "זועק על פניו"[15].

לאחרונה ממש, ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע (ע"י השופטת גאולה לוין)[16], קיבל ערעורו של אב, והורה על סילוק על הסף תביעת מזונות קטינות שהגישה האם בשמן, זאת לאחר שהתקבלה טענתו של האב, כי העובדה שהצדדים ניהלו הליך ארוך בפני יחידת הסיוע ובפני מגשרת חיצונית שעה שלאם ניתן יעוץ משפטי, יש בכל אלה להצביע כי נערך דיון ממצה בעניין המזונות וצרכי הקטינות נבחנו לעומקם. זאת מלבד העובדה כי בית המשפט כאשר אישר את ההסכם נתן דעתו לעניין המזונות וקבע כי הסדרי המזונות נראים נאותים בנסיבות העניין בית המשפט לענייני משפחה באשדוד התעלם מאינטרס ההסתמכות שלו וממעשה בית דין. לדבריו, הוא ויתר על חלק מהרכוש המשותף, מתוך הנחה שבכך הוא מותיר מקור פרנסה נוסף שישמש את האם בעבור הקטינות, כדי להבטיח את עתידן.

מאידך דחה בית המשפט את טענות האם על כך שההסכמות בעניין מזונות  הקטינות נחתמו על ידה תוך איומים מצד האב שתיאות להוראותיו כשהוא מנצל את רצונה בגט, כדי להפעיל עליה לחץ בלתי רגיל לקבל את מרותו, ביהמ"ש קבע כי פסה"ד מחייב את הקטינות כך שלא עומדת להן הזכות להגיש תביעה עצמאית, וכי יש לראות אותן פורמאלית, כצד להליך, עמדה המעלה חשש לניצול לרעה של הליכי משפט מצד האם, משביקשה לנתקן מהליך זה, ככל הנראה לצורך השגת יתרון טקטי במסגרת "מרוץ הסמכויות", וכי נוכח הכנסותיה במעמד חתימת ההסכם, יש בידיה האמצעים להשלים את הדרוש לקטינות, כך שלא יהיו מקופחות.

"אם פוסעים במתווה הדו-שלבי שהתווה כב' השופט י' עמית ובוחנים האם הקטינים קופחו בסכום המזונות שנפסק לזכותם בהסכם הגירושין, הרי שמתקבל הרושם כי הקטינות לא קופחו, בוודאי לא "קיפוח קיצוני" שמחייב את פתיחת שערי בית המשפט בתביעה עצמאית.

סכום המזונות בו חויב המבקש עבור כל קטינה עולה על הסכום שמצוי בידיעה השיפוטית לסיפוק צרכים הכרחיים של קטינים. גם בהינתן שהסכום כולל הוצאות מדור והחזקת מדור, אינו בו משום "קיפוח מהותי הזועק על פניו", כזה המחייב את בית המשפט לפתוח את ההסכם ולדון בתביעה עצמאית למזונות. יש לזכור גם כי שאלת הקיפוח לא נבחנת אך באספקלריה של חיוב האב במזונות הקטינים. השאלה היא האם ההסדר הכולל, לרבות חיובים שנטלה האם על עצמה, מקפח את הקטינים והם נמצאים חסרים (על פי כתב התביעה, בעת החתימה על ההסכם השתכר המבקש 8,000 ₪ לחודש (סעיף 9). האם משתכרת, על פי כתב התביעה, 9,000 ₪ בחודש (מעיון בתלושי השכר שצורפו לתביעה החדשה עולה כי לאם הכנסות בהיקף של 10,500 ₪ נטו).

מכל מקום, נוכח ההכנסות הנטענות שהיו לאם בעת חתימת ההסכם, דומה כי היו בידיה האמצעים להשלים את הדרוש לקטינות, כך שהקטינות אינן "מקופחות" מדמי מזונות בשיעור 2,000 ₪ לחודש, בתוספת מחצית גן ומחציות נוספות."

בקשה רשות ערעור זו שהתקבלה כאמור מצטרפת לבקשת רשות ערעור נוספת שהתקבלה לאחרונה ע"י השופט שאול שוחט ברמ"ש 9488-09-15 א.א. נ' ב.א., י.א מיום 11.12.15 (ההדגשות במקור):

שלישית, לעניין הקיפוח. כב' השופט עמית הביע את דעתו בבג"צ 4407/12 פלוני' נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו, 27.2.12) כי אם הסדר המזונות עליו הוסכם בהסכם קיפח באופן קיצוני את הקטין אז "…במקרה של קיפוח מהותי הזועק על פניו לגבי מזונות הקטין, מה לי תביעה עצמאית ומה לי תביעה להגדלת מזונות, בשני המקרים, שומה על בית המשפט לבחון מחדש את מזונות הקטינים". …..בענייננו, לכל אורך פסה"ד חוזר בית המשפט קמא ומציין כי דמי המזונות שנקבעו בהסכם הגירושין ואותם משלם המבקש לבנו הינם בסך של 1000 ₪ בלבד – וסכום שכזה מצדיק לראות בתובענה כתביעה עצמאית ופסיקת המזונות לאלתר. אין לחלוק על קביעת בית המשפט קמא לפיה סכום של 1,000 ₪ בלבד למזונות הקטין, מקום ולא נפסקו סכומים נוספים עבור מדור או הוצאות מדור, הוא סכום מקפח שאינו עולה בקנה אחד עם הסכום המינמלי למזונות בסיסיים לקטין שנקבע בפסיקה. אלא מאי? גם במסגרת תביעת המזונות לא נטען כי הסך של 1,000 ₪ למזונות הקטין עמד לבדו בהסכם. בתביעת המזונות מציינת המשיבה בהגינותה כי בהסכם הגירושין גם נקבע כי המבקש וויתר על זכויותיו בחלוקת הרכוש והזכויות המשותפות לטובתה, ששווים הועמד על סך של 200,000 ₪ וזאת בעבור "היוון דמי המדור והוצאות מדור של הקטין עד לסוף מועד החיוב במזונות" (ס' 24 להסכם הגירושין שמצוטט בס' 11 לתביעה). טענות המשיבה בהקשר זה הן כי מדובר בפיקציה מאחר ולצדדים לא היה כל רכוש משותף ולכן המבקש לא וויתר על דבר, והכנסת הסעיף נועדה ליצור "מצג שווא" לשם אישור ההסכם בפני בית הדין הרבני (ס' 17-10 להסכם). טענות אלו טעונות בירור. בהיעדר התייחסות  לסוגיה זו בפס"ד של בית המשפט קמא אין יסוד לסבור כי אם אכן וויתר המבקש על סך של 200,000 ₪ כהיוון דמי מדור והוצאות מדור עד לבגרותו של הקטין, לא יהיה די בסכום נוסף זה כדי להטות את הכף למסקנה כי הקטין לא קופח. כך או כך – פסיקת מזונות הקטין, ובפרט סכומים בגין מדור והוצאות מדור (כפסיקת בית המשפט קמא) הייתה צריכה לתת ביטוי לנושא, על מנת לשלול מצב של כפל תשלום".

שינוי נסיבות בפסק דין למזונות

פסק דין "רגיל" יוצר בעקבותיו "מעשה בית דין", אשר מונע הגשת תביעה בגין אותה עילה, ואולם במזונות (וכן בהחזקת ילדים), נקבעו חריג לכלל זה. הדבר נובע, בין היתר, מכך שפסק למזונות או פסק להחזקת ילדים הינו פסק דין שביצועו הולך ונמשך בעתיד.[17]

וכך מסבירה את הדברים פרופ' זלצמן:[18]

"אומנם קמה, עם שינוי הנסיבות, עילת תביעה חדשה בידי כל אחד מבעלי הדין, אך עילה זו היא לשינוי החיוב שנקבע בפסק הדין, לאמור, היא מעוגנת בטיבו של הפסק, כפסק דין שביצועו הולך ומתמשך לעתיד, ובשינוי שהתחולל בנסיבות האופרטיביות שעל פיהן נקבע שיעור המזונות או נקבע למשמורתו של מי מבעלי הדין יימסר הילד. לפיכך, אין העילה  החדשה מנותקת מן העובדות שהיוו תשתית להטלת החיוב או להענקת הצו, אלא היא רק משנה את הרכבן, בהוסיפה להן עובדה או עובדות מטריאליות, שהתרחשו לאחר מכן"… ברם, לא כל שינוי יש בכוחו להוות עילה לתביעה חדשה להגדלת המזונות או הקטנתם. השינוי בנסיבות צריך להיות מהותי ומתמשך, ולא זמני. בנוסף לכך, הנסיבות החדשות הן כאלה שלא היו בעת מתן פסק הדין ולא ניתן היה לחזותם מראש, ורק אז, ניתן לפעול על פי הדוקטרינה של "שינוי נסיבות".

עקרונות אלה, נקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. וכך מסביר השופט שמגר את הצורך בשינוי מהותי של הנסיבות:[19]

"כידוע, פסק דין מזונות אינו יוצר מחסום החלטי בפני התדיינות חוזרת, אלא ניתן לשוב ולפנות לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר בפלוגתה פלונית בקשר למזונות, אך זאת בכפיפות לתנאי המפורש והדווקני שחל שינוי מהותי בנסיבות. אין המדובר בשינוי של מה בכך, ולכן אין בכלל המשפטי, היוצר אפשרות לדיון חוזר, כדי פתיחתו של שער רחב, המתיר התדיינות חוזרת בעניין המזונות, כל אימת שהטינה ההדדית או ניגודי האינטרסים בין הצדדים דוחפים לכך. נהפוך הוא, ההלכה מגבילה ומצמצמת את הדיון החוזר, כאמור, רק לאותם מקרים, בהם חל שינוי מהותי בהשוואה למצב שבעבר. שינוי בלתי משמעותי על תוצאותיו צריך להיספג על ידי הצדדים להתדיינות הקודמת, והם חייבים להתאים עצמם למשמעותו, בלי לשוב ולפנות לערכאות"…. "מי שמבקש להוכיח גידול בצרכים ושינוי מהותי בהם, כאשר בעבר ניתן פסק דין בהסכמה, מתחייב על ידי כך בהוכחתו של המצב ששרר בעבר בעת שהגיעו הצדדים להסכמה ובהצבעה על שינוי שחל מאז, אשר אף אותו יש, כמובן, להוכיח. הווה אומר, בית משפט אינו פועל בחלל ריק, בו פתוח הכול לבדיקה מחדש מראשיתו, וכאילו לא היו קיימות נסיבות, אשר את שינוין מבקשים להוכיח. המצב בעבר הוא בגדר נקודת מוצא מחייבת, והבהרתו היא בגדר חובתו של מי שטוען להתהוותו של שינוי".

 

מה בין תביעה להגדלת דמי המזונות לתביעה עצמאית

על פניו, ההבדל בין שינוי נסיבות לתביעה עצמאית ברור, שכן המקרה הראשון נעוץ בצורך להוכיח שינוי נסיבות מהותי, ואילו המקרה השני פטור מצורך זה.

אחת הנפקויות בין הגשת תביעה עצמאית מקורית לתביעה להגדלת מזונות, נוסחה ע"י כב' השופט עמית בבג"ץ פלוני[20]:

"כאשר במזונות של קטין עסקינן, ובכך עסקה מרבית הפסיקה, מוסד התביעה העצמאית מאפשר לבית המשפט לבחון מחדש (de novo) את המזונות שנפסקו לזכות הקטינים- מבלי להיות כבול ומבלי ליתן משקל לסכום דמי המזונות שנפסקו להם בעבר- תוך בחינת צרכי הקטינים והכנסות ההורים. זאת, להבדיל מתביעה רגילה לשינוי מזונות, אשר לגביה – בהיותה חריג לעקרון מעשה בית דין- נדרש להוכיח שינוי נסיבות מהותי המצדיק את שינוי סכום המזונות אם להגדלה ואם להפחתה…"

בטרם נדון בתקפן של הסכמי שיפוי בהסכם גירושין, נדון תחילה על המשמעות של המילה "שיפוי".

מה בין שיפוי לערבות

המונח שיפוי הוא תרגום הולם למונח האנגלי INDEMNITY. מונח זה משמעו החזרת אדם למצב שהיה בו בטרם הוציא הוצאה פלונית או עשה תשלום פלוני, או בטרם קמה לו חבות לעשות תשלומים לעתיד לבוא. עם זאת, שיפוי אינו מתייחס רק לתשלומים שכבר נעשו, ויתכן גם שיפוי "מחבות לעשות תשלומים לעתיד לבוא".

לפי משמעות המלה, שיפוי הוא סתם הטבת נזק[21]. המונח עשוי אפוא לנגוע לכל נזק הנובע מפגיעה באינטרס של אדם מאי-התקיימות מצב זה או אחר, לרבות אי-המשך התקיימותו.

הדין מכיר בחבות שונה מערבות, המכונה "התחייבות לשיפוי". על קשיי הסיווג בין שני מושגים אלו ונפקותם עמד המלומד פרופ' טדסקי[22]: "ברוב המקרים נתקל הפרשן בקושי להחליט אם העסקה שלפניו ראויה לזיהוי בתור ערבות או בתור התחייבות לשיפוי. להלכה, קל לצדדים למנוע כל ספק בכוונתם. די להם לקרוא לילד בשמו או להזכיר את הסעיף המתאים בחוק הערבות תשכ"ז – 1967. (להלן: "חוק הערבות").

ההבחנה בין ערבות לבין התחייבות לשיפוי קבועה בסעיפים 1 ו- 16 לחוק הערבות, כאשר, בנקודת המוצא לסיווג מצויה, בהוראת סעיף 16 לחוק הערבות, הקובע כי התחייבות לשיפוי היא "התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות". בפסק דין וואיה[23] הסתמך בית המשפט העליון על פסק דינו של  הנשיא שמגר בעניין פרדו[24]. באותו הליך התחייבו המערערים כלפי אגף המכס והבלו, כאשר קבע הנשיא שמגר בסעיף 6 לפסק דינו:

"(ב) אכן קיימות נסיבות, בהן אין ההבחנה בין ערבות להתחייבות לשיפוי ברורה כלל. הדבר עשוי לנבוע מקיומם של דינים שונים, היוצרים חיץ או מחלישים את הזיקה ההדוקה שבין החיוב העיקרי לבין חיובו של הערב בערבות הרגילה … הדבר עשוי גם לנבוע מהסדרים ספציפיים אשר הערב והנושה רשאים לאמץ – לאור הוראת סעיף 18 לחוק הערבות – ביחסים שביניהם, באופן שנוצרים מעין "יצורי כלאיים". ואולם אין במצב דברים זה כדי להשפיע על אמת המידה אשר הותוותה לעיל לשם הבחנה בין שני מוסדות משפטיים אלה: אדרבא, המסקנה בדבר היווצרותם של "יצורי כלאיים" כמתואר היא תולדה של אימוץ אמת מידה זו, ולאורה יש לבחון את נימוקי בית המשפט קמא בבואו לסווג את כתבי הערבות".

שונים פני הדברים כאשר עסקינן בהתחייבות לשיפוי, שכן התחייבות כזו הינה עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה. הלכה למעשה "ערבות" ו"שיפוי" הינם שני דברים שונים לחלוטין, ולפיכך הוראת סעיף 16 על התחייבות לשיפוי לא תחול על אחריות הנובעת מחבות, ובמיוחד כשמדובר בעסקת ערבות.

המשמעות של תנית שיפוי בהסכם גירושין

במטריה של דיני המשפחה, מקובל לכנות סעיף בהסכם בין זוג הורים, ובו התחייבות שלא לתבוע את הגדלת או הפחתת מזונות ילדיהם הקטינים, עד שיגיעו לבגרות, וקביעה כי אם מי מההורים יפר את ההתחייבות יהא האחר זכאי להיפרע ממנו עפ"י ההפרש שבין החיוב שייפסק ובין החיוב עפ"י ההסכם, "סעיף שיפוי".  ואכן, בסעיף מסוג זה נקבע שיפוי מחבות פוטנציאלית לתשלומים עתידיים.

לפעמים הכירה הפסיקה כי הערובה הנדונה, לפי מהותה, היא התחייבות לשיפוי כלפי הילד. זה היה כאשר המתחייב נטל על עצמו התחייבות רחבה יותר מזו הנקבעת בסעיף 16, כיוון שהרחיב אותה אף למקרה שלא היתה חבות לחייב.[25] אך מבין הפרשיות הנדונות היו גם אחרות שבהן היה מקום לעורר את השאלה אם לא התקיימה התחייבות לשיפוי, על סמך האינטרס העצמי שהיה למתחייב בהצלחת ההסדר ובטובת הילד במיוחד.[26]

ההבחנה אינה הבחנה עיונית בלבד ויש לה נפקות מעשית. אם מדובר בערבות הרי משנמצא כי החיוב של החייב בטל – בטלה גם הערבות. לא כך התחייבות לשיפוי. ההתחייבות לשיפוי תקפה גם אם ההתחייבות העיקרית בטלה[27].

בעניין קוט הבהיר השופט ברק, כי "בעולמם של המושגים המשפטיים הטהורים קיימת הבחנה ברורה בין הערבות לבין חובת השיפוי. הבחנה עיונית ברורה זו מטשטשת במידה מסוימת, ע"י ההסדרים שהדין מכיר בהם".[28]

בעניין וואיה[29], פסקה השופטת שטרסברג כהן כדלקמן: כי "בחוזה ערבות מתחייב הערב לקיים חיובו של אחר כלפי אדם שלישי. חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי. התחייבות לשיפוי אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה. התחייבות לשיפוי היא התחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר ואינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה. בנוסף נקבע, כי שאלת סיווגה של התקשרות בין ערב לנושה צריכה להחתך על פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני חיצוני לה כלפי הנושה.

בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו גם בפרשת מאור[30] שם הדגיש השופט מצא, כי "בהתחייבות לשיפוי – החיוב יכול להיות שונה מחיובו של החייב העיקרי. בערבות – החיוב של הערב הוא החיוב של החייב העיקרי. בערבות החיוב קם עם כניסת הערבות לתוקף ואולי בהתחייבות לשיפוי העילה תקום רק אם וכאשר החייב העיקרי לא יקיים את חיובו".

יצוין כבר עתה, שאין בעובדה שהקטינים יכולים להגיש תביעה עצמאית בכדי לפטור את ההורים, כך פסיקת בית המשפט העליון הדגישה, כי אף שהקטין אינו מחויב להסכמות שבין הוריו, אולם ההורים עצמם מחויבים הם לאותן הסכמות:

"יודגש כי בעובדה שהקטין אינו כבול להסכם שבין ההורים כאשר לא התקיימו התנאים שפורטו לעיל, ומכך שהקטין רשאי להגיש תביעה נפרדת באמצעות אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אין להסיק כי ההורה עצמו אינו מחויב על-פי ההסכם"[31].

תוקפם של סעיפי שיפוי בהסכמי גירושין

לאחר שהסברנו את משמעות המילה "שיפוי" נעמוד על תוקפם של סעיפי שיפוי בהסכמי גירושין ביחס של אשה שמתחייבת לשפות את הבעל במקרה שתתבע מזונות בשם הילדים הקטינים, ולאחר מכן נתייחס לתוקף התחייבות צד שלישי לשפות את האב.

פסיקת בית המשפט העליון בשאלת תוקפם של סעיפי שיפוי ידעה תהפוכות, כפי שמתארת השופטת שטרסברג-כהן בפסק הדין בעניין וואיה[32], בהלכת קוט[33], נסתמנה גישה הגורסת שאין למהר ולבטל הסכמי שיפוי בין בני זוג ויש לתת להם תוקף, אולם בכדי שלא לפגוע בטובת הילדים בכך שהאם תימנע מלתבוע בשמם אף כשאין ידה משגת לכלכלם, הותווה מתווה, לפיו יש לדחות את מימוש הסכם השיפוי "עד שתעשיר" האשה. על אף גישה זו, עולה מפסק הדין בעניין קוט, שישנה אפשרות וההתחייבות לשיפוי לא היה לה כל תוקף מחמת היותה מנוגדת לתקנת הציבור.

כך גם גישת הנשיא שמגר[34], הסבור כי בעיקרון, חוזה בין הורים, בו מתחייב אחד מהם לא לתבוע מזונות מן האחר עבור הילדים ולשפות את משנהו אם תוגש תביעה כזו, תוקפו עמו. הוא נשלט על ידי דיני החוזים ויש לקיימו ככל חוזה אחר. מאידך גיסא היצמדות לעקרונות דיני החוזים עלולה לפגוע בטובתו של הילד. כדי למנוע זאת, נקבעה הלכה, לפיה חוזה בין הורים, הפוטר הורה מכל אחריות כלפי ילדו בכל הנסיבות על שינוייהן האפשריים, כאשר תוצאתו המסתברת היא פגיעה משמעותית בקטין ובזכויותיו, יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור.

קדמה לפסק דין זה שורת פסקי דין שגישתם הייתה שלילת תקפו של סעיף שיפוי הפוגע בטובת הילד. גישה זו מצאה ביטוי בזרם המרכזי שבפסיקה[35]. נעמוד בשלב זה על הטעמים האפשריים לביטול תניות שיפוי בהסכמי גירושין.

טעמים אפשריים לביטול תניות שיפוי בהסכם גירושין

הטענות האפשריות לביטול תניות שיפוי[36], הן עושק, כפיה ואילוץ[37], התניה סותרת את תקנת הציבור מחמת פגיעה ברורה בטובת הקטין[38], הסכם השולל או שם מכשול מפני גישה לערכאות. אם או משום שניתנה במתנה והאם יכולה לחזור בה.[39] בנוסף ניתן לטעון, סעיף השיפוי נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן הוא מגביל את זכותם של התובעת והקטינים לפנייה לבית הדין בלבד, גם בעניינים שאינם בסמכותו הייחודית. ראשית נעמוד על הטענות של עושק וכפיה, שהן טענות מצויות של נשים שמעוניינות לפתוח מחדש הסכם גירושין.

עם זאת יש לציין, שאף אם נגיע למסקנה שישנו תוקף חוקי להתחייבות לשיפוי, עדיין יתכן כי לא יהיה זה מן הצדק לאוכפו, באופן שאכיפת השיפוי בשלב זה או במועד מאוחר, תגרום לכך  שהאם עלולה להימנע מלתבוע, והדבר יהא לרעת הקטינים. כאשר לעניין זה יש לפנות לסעיף 3 (4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970, מאפשר אי אכיפה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין"[40].

טענות של עושק וכפיה בהסכם גירושין

הרבה פעמים טוענת האשה, לאחר חתימה על הסכם גירושין, שלא הסכימה לתנאיו מרצונה החופשי, אלא נאלצה לקבלם, שכן אחרת לא הייתה זוכה לקבל גט מבעלה לעולם.  בנסיבות אלו, יש לדון האם, בנסיבות אלו ניתן הסעיף לביטול בעילה של כפייה ו/או עושק?

כבר עתה יודגש, כי לא כל חריגה מהלחץ "הרגיל" שבו נמצאים זוגות מתגרשים שדרכם אצה להם לזכות בגט ולפתוח דף חדש בחייהם. ייחשב כפייה או עושק, שכן, לפי הגישה המקובלת בפסיקה, הסכם גירושין הוא כמו כל הסכם שבו אדם מוותר על אינטרס אחד כדי לזכות באינטרס אחר. לפיכך, אין שום פגיעה או קיפוח בהישגיו של מי מהצדדים להסכם, כפי שקבע בית המשפט בפרשת אמזלג:

"סיכומו של דבר: הטענה הנשמעת תדירות בבתי-משפט אלה, כאילו אשה אינה קשורה בהסכם שחתמה עליו מפני שאחרת לא היה בעלה נותן לה גטה, או כאילו בעל אינו קשור בהסכם שחתם עליו מפני שאחרת לא היתה אשתו מקבלת גטה ממנו – טענה בלתי- רלבנטית היא, כל עוד אין בידי הטוען עילה חוקית אחרת לביטול ההסכם[41].

השופט רובינשטיין קובע[42] כי על פי העולה מן הפסיקה ניתן לצאת מן ההנחה כי אשה המשתוקקת לגט, ובמיוחד בנסיבות של פירוד בן שנים בין בני הזוג, תתן הסכמתה לסעיף שאינו לטובת הילדים – כדי לזכות בחרותה.

ואכן בעניין גרין[43], נפסק כי הסכם שבו התחייבה אשה כלפי בעלה לזון את ילדיה בטל מחמת אילוץ, שכן ההסכם הושג תחת איומו המוחשי של הבעל כי יעגן את אשתו לנצח[44]. לעומת זאת בעניין אמזלג[45], נקבע כי עצם העובדה, שהאשה לא היתה זוכה בגט אילולא הסכימה לחתום על הסכם השיפוי, אינה מביאה לבטלות ההסכם מחמת אילוץ.

לדעת רובינשטיין יתכן, שההבדל בין שני המקרים הוא, שבענין גרין היתה לאשה עילת גירושין כנגד הבעל  מה שלא אירע בענין אמזלג.

לעניין זה יש לציין את פסיקת השופט פורת, בפרשת פלונית[46], שרצון להתגרש וחתימה על הסכם קשה, אינה כפיה. שכן "אין הסכם גירושין "מקובל", שעל פיו ניתן להשוות… ולא כל הנשים יוצאות ברכוש משמעותי מקשר הנישואין. אין לכחד: החוזה נראה חד צדדי וקשה, אולם זה בלבד איננו הופך אותו כגרוע במידה בלתי סבירה מן המקובל".[47]

האם במקרה של חשש לכפיה- יש לפסול את כל ההסכם

לדברי השופט רובינשטיין[48] לא בכל מקום שישנו חשש לפגיעה בתקנת הציבור ע"י לפסול את ההסכם כולו, שכן אין די ראיות להליך כפוי, אך יש מקום, על פי כלל "העפרון הכחול", לראות את סעיף השיפוי כבטל בשל תקנת הציבור לפי סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים[49].

הסכם השולל שמשמעותו מכשול מפני גישה לערכאות

אין צורך להאריך על כך, כי תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה, כדי שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם, ולפיכך הסכם השולל או שם מכשול מפני גישה לערכאות גם בערכי החברה הדמוקרטית בישראל, פגיעה חמורה העולה כדי סתירה של תקנת הציבור.

כדברי בית המשפט בפרשת לוין:[50]

"אין זה סביר או רצוי שאדם לא יהיה רשאי לאכוף את זכותו בערכאה של משפט, והזכות תישאר בידו ככלי אין חפץ בו, או שיראה עצמו נאלץ לפנות לדרכים נלוזות לשם מימוש הזכות.

גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות. מכאן נובעת המדיניות הראויה כלפי הוראה חוזית המתיימרת לחסום את הדרך אל בית המשפט או להניח מכשולים של ממש על דרך זאת. ראשית, יש מקום לחזקה שהצדדים לחוזה לא התכוונו למנוע תביעה על פי החוזה בבית המשפט. בהתאם לכך, בית המשפט יהיה נוטה לפרש הוראה כזאת באופן שיסלק את המחסום או המכשול מעל הדרך אל בית המשפט. שנית, אם פירוש כזה אינו אפשרי בנסיבות המקרה, עשוי בית המשפט לפסוק כי ההוראה סותרת את תקנת הציבור, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), ולפיכך היא בטלה."

וכן נקבע:[51] "מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית."

יצוין, כי עניין זה של הסכם השולל גישה לערכאות ניתן להחילו על כל תניה בהסכם הגירושין המונעת מהאשה להפעיל אמצעי כפיה מאב שאינו משלם מזונות. כך בתמ"ש 10060/03 דן השופט פיליפ מרכוס בתנייה בהסכם הגירושין בו התחייבה האשה לשפות את הגרוש במקרה שתוציא נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ כדי להבטיח את תשלומי מזונות הקטינים, לדעתו של השופט מרכוס, טענת האישה, מניעת עיכוב יציאה פירושו, כי המבקשת איננה יכולה להכריח  את האב בשם הקטינים  לשלם מזונותיהם. וכיצד תתבע  כאשר המשיב נמצא בחו"ל ואינו משלם את מזונות הילדים?  אם וכאשר המשיב בארץ,  נדרשת המבקשת ל"רדוף" אחר המשיב ולחפשו על מנת שישלם את חובתו. והיה אם לא תמצאנו אין בידה שום יכולת להפעיל מנגנון שיחייב את המשיב לשלם מזונות.

הסכם  הנוגד את תקנת הציבור

בעניין אוויה נאמר, כי חוזה בין הורים , הפוטר  הורה  מכל אחריות כלפי ילדו  בכל נסיבות על שינוייהן האפשריים, כאשר תוצאתו המסתברת  היא פגיעה משמעותית  בקטין ובזכויותיו, יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור. ואולם כפי שעולה מהפסיקה תקנת הציבור איננה מוחלטת והשאלה היא איזה תוכן יש לצקת לתוכה שואבת לא פעם את כוחה מהקשרים  חברתיים. וכדברי הנשיא בדימוס  א' ברק  בספרו:[52]

"על השופט להכיר בעובדה , כי בתפקידו  השיפוטי עליו  לשקול שיקולים של מדיניות משפטית , שאינם  אלא שיקולים של צדק ושל איזון בין אינטרסים מתנגשים . עליו להתבסס על העבר. עליו להכיר את ההווה . עליו להכין  כלים לפתרון בעיות העתיד. החיים מצויים  בתנועה מתמדת . על השופט  לאזן בין יציבות לבין תנועה . הוא עושה זאת בעזרת  המדיניות המשפטית . עיקרון  זה של  מדיניות משפטית הוא קושר את כלליה הספציפיים  של השיטה המשפטית אל מרכז חייה הרוחניים ".

הסוגיה של תקנת ציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית, ואולם  יש להיזהר מהרחבת היריעה של תקנת הציבור המתייחסת לטובת הציבור;  וכך נאמר ע"י השופט עציוני בפרשת פלונית:[53]

"אשר לסוגיית "טובת הציבור" בכללותה, הרי נאמר כבר לפני מאות בשנים , על ידי השופטים באנגליה, כי  המושג "טובת הציבור" כמוהו כסוס פרוע שאין לרכב עליו , באשר הוא עלול להביא את השופט לדרך ללא מוצא …".

בפרשת פייר[54] עומד הנשיא שמגר על הבסיס העיוני המונח ביסוד הכללים, שעל פיהם בוחנים תקפותן של התקשרויות לפי אמת המידה של תקנת הציבור. מכוח השקפה זו קובע הנשיא שמגר כי:

"חוזה בין הורים, הפוטר הורה מכל אחריות כלפי ילדו בכל הנסיבות על שינוייהן האפשריים, ואשר תוצאתו המסתברת היא פגיעה משמעותית בקטין ובזכויותיו, יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור".

לדבריו, תקנת הציבור במסגרת זו היא גיבושה של הדאגה החברתית לטובתו של הקטין ומערכת המשפט אינה יכולה לתת גושפנקא להסכם שיש בו משום התנערות בוטה ובלתי מקובלת מחובתו של הורה כלפי ילדו ובמתן גושפנקא לו יש משום אמוץ גישה הפוגעת בכבוד האדם של הילד[55].

עניין זה אף חזר על עצמו ע"י השופטת ט' שטרסברג כהן בפרשת וואיה:[56]

"בעיקרון, חוזה בין הורים, שבו מתחייב אחד מהם לא לתבוע מזונות מן האחר בעבור הילדים ולשפות את משנהו אם תוגש תביעה כזו, תוקפו עמו. הוא נשלט על-ידי דיני החוזים ויש לקיימו ככל חוזה אחר. אולם דבקות בעקרונות דיני החוזים עלולה לפגוע בטובתו של הילד. כדי למנוע זאת, נקבעה ההלכה, ולפיה חוזה בין הורים, הפוטר הורה מכל אחריות כלפי ילדו בכל הנסיבות על שינוייהן האפשריים, כאשר תוצאתו המסתברת היא פגיעה בקטין ובזכויותיו, יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור".

לעניין זה מן הראוי לציין את דברי השופט שמגר [57]:

"לפי התפיסות המשפטיות והחברתיות הורה החייב לשאת בחובת מזונות לפי הדין האישי… אינו יכול לפטור עצמו מחובה זו על פי חוזה. אגב, אם ייעשה כן, אין בחוזה האמור, גם, מכל מקום, כדי לחסום דרכו של הקטין לבית המשפט כדי לתבוע שם את מזונותיו. אולם, מבחינת התוקף החוקי ותחולת סעיף 30 לחוק הנ"ל מהתשל"ג, יש בחוזה האמור של פטור מכל אחריות, כדי התנערות בוטה ובלתי מקובלת מחובתו של הורה כלפי ילדו; יש במתן גושפנקא להתנערות האמורה משום אימוץ של גישה הפוגעת בכבוד האדם של הילד. יש בה כדי לבטל את חובתו המשפטית והמוסרית הבסיסית של הורה, אשר בה ביטוי להשקפתנו כי בכל הנוגע לחיים (להבדיל מן המוות – ראה קהלת ג, יט), מותר האדם מן הבהמה"..

כך בע"א 614/76 פלונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85, נאמר על ידי השופט (כתוארו אז) מ' שמגר:

"סיכומו של דבר, במקרה שבפנינו חברו יחד מספר גורמים : הנצחת ההסדר אשר אינו מותיר מקום לתיקונים עקב שינויי נסיבות, הסכום הקטן יחסית אשר הופך במשך הזמן, ולמעשה הפך כבר עתה, להתחמקות מן החובה לשלם מזונות כמידת צרכיה ההכרחיים של הבת והתנאים הכלכליים של האם אשר מחדדים ומחריפים את המשמעות של הנוקשות המתוארת שבהסכם. על כל אלה חלה ההתחייבות שלא להיזקק לערכאות יהיו הנסיבות אשר יהיו. יש כאן איפוא פגיעה מהותית בטובתה של הקטינה. משקלם המצטבר של גורמים אלה הוא שמוליך למסקנה כי אין להכיר בתקפותו של הסדר בלתי-הוגן כגון זה אשר הוא בהכרח לרועץ לקטינה הנוגעת בדבר, ומכאן פסול מטעמים של תקנת הציבור. כבר העיר בית-משפט זה מפיו של השופט לנדוי (כתארו אז) ב-ע"א 310/54, גולד נ' גולד, (לאה גולד, ואח' נ' מכס גולד וערעור שכנגד, פ"ד ט 1465,    1471 -1470 ; פ"ע כ 241.), בהקשר קרוב לעניננו".

השופט שוחט בפסק דינו לאחר סקירה מפורטת של פסקי הדין הנוגעים לתקנת הציבור, מסכם כי הסכם שיפוי של אם ניתן לביטול מטעמי תקנת הציבור בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:

א.קיימת התנערות מוחלטת או כמעט מוחלטת של האב מחובתו למזונות ילדיו.

ב.ההתנערות שרירה וקיימת בכל הנסיבות גם במקרים של שינוי נסיבות בעתיד.

ג.האם נטלה על עצמה התחייבות לשאת בהוצאות הקטינים ומזונותיהם חרף העדר יכולת כלכלית מצידה לעמוד בכך נכון ליום חתימת ההסכם בו נתנה את התחייבותה זו.

הסתירה בין האינטרס של הקטין לאינטרס של כיבוד הסכמים-

הלכת "עד תעשיר"       

כפי שפרטנו לעיל ישנם אופנים שהתחייבות לשיפוי אינה תופסת, אם משום שהתחייבות זו פגומה בשל אילוץ או טעות או הטעיה, ואם משום שהיא בטלה בשל היותה עומדת בסתירה לתקנת הציבור, במצבים שכאלה אין לפנינו אינטרס חוזי שיש להגן עליו, וממילא אינה מתעוררת סתירה בינו לבין טובת הקטין. הוא הדין לעניין חבות הערב[58].

אך מה הדין במקום שמחד גיסא, זכות הנושה-הבעל לשיפוי תקפה ומאידך גיסא עמידה על קיומה יפגע בטובת הקטין? מהו העקרון שיגבר, והתתכן פשרה ביניהם?"

בעניין ברק[59] נפסק כי :

"התחייבות שיפוי ,אם של אישה כלפי הבעל ואם של צד שלישי המתחייב כלפי הבעל בתשלום מזונות ילדיו שרירות וקיימות הן . אין בהן כשלעצמן כל פסול מבחינת תקנת הציבור ויש לקיימן . זאת בתנאי שההסכמים הכוללים את התחייבויות השיפוי אין בהם דופי אשר עפ"י חוק החוזים (חלק כללי) ,תשל"ג – 1973 מאפשר לצד המתקשר בחוזה לחזור בו מההתקשרות או העושה את ההסכם לבטל …" .

הפסיקה הרחיבה אודות מהותו של הסכם שיפוי והלכה היא כי רואים בו כחוזה לכל

דבר ועניין, ויפים דבריו של ביהמ"ש העליון :

"זכותו של הבעל לשיפוי מאשתו וחובתה של זו לשפותו נובעות מהיחסים החוזיים שביניהם . אין זו חובה הקשורה בדין מזונות . זו חובה חוזית ,אותה נטלה האישה על עצמה והרי היא מחייבת את האישה ככל חובה חוזית אחרת".

כלשונו של השופט ש' אשר:

העקרון של כיבוד הסכמים (pacta sunt servanda) מונח ביסודם של דיני החוזים ובית-המשפט לא ימהר לערער יסוד זה. אכן, נכון שהמחוקק נתן בידי בית-המשפט את הסמכות להתערב בהסכם ולבחון אם אין בכריתתו פגיעה בטובת הציבור, ונכון גם שאין בית-המשפט רשאי לסרב להשתמש בסמכותו כשהפעלתה דרושה לשם הכרעת הסכסוך שבפניו. אך כשאין הכרח כזה, מוטב, לדעתי, להימנע מקביעת הלכה רחבה ופסקנית שממנה עלול להשתמע שכל סעיף שיפוי בהסכם מזונות הינו פסול מטעמי טובת הציבור. בצדק העיר השופט עציוני, כי בעבר לא היסס בית-משפט זה לאשר סעיפי שיפוי כאלה וב-ע"א 162/72, (אברהם אמזלג נ' רונן אמזלג, ואח', פ"ד כז (586 ,582 (1.), בע' 586. (שם, 93)

זו גם גישתו של המלומד פרופ' פ' שיפמן, בציינו, כי:

"או שסעיף השיפוי אינו דרוש, אם ההסדר איננו מקפח את הילד ולכן קושר גם אותו, או שסעיף השיפוי איננו מועיל, כי בהיותו מקפח את הילד, אף הוא נתון לאכיפה".[60]

 

השופט רובינשטיין כשכיהן כשופט בית משפט המחוזי בירושלים נתן פסק דין לפני כעשרים שנה[61], לענין סמכות בית המשפט להמנע מלאכוף התחייבות חוזית על פי על סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, המאפשר אי אכיפת הסכם, אם התוצאה של אכיפתו היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. כב' השופט א' רובינשטיין סוקר את סוגית השיפוי, ועל כך שבדרך כלל המטרה היא לאזן בין טובת הילדים לבין קיום הסכם שאמם חתומה עליו, כך שטובת הילדים לא תיפגע אך לא יהא כלא היה הסכם שנחתם, ולוא גם בפרעון מאוחר. כל זאת – כשהדבר ניתן.

כך למשל, בפסק דין אמזלג[62] בו אישר ביהמ"ש את זכות השיפוי, אך קבע "כי לא תבוצע אלא ברשות ביהמ"ש, כשהקטינים יגיעו לגיל 18, או כאשר יתברר שהאם מסוגלת לשלם מבלי לפגוע בכלכלת הילדים", זו הגישה שעניינה כי השיפוי יבוצע "לכשתעשיר" האשה. עניין זה אף מופיע בפרשת קוט.

לעומת זאת, ועם זאת, בפרשת חטב[63] נאמר כי "רשאי ביהמ"ש לסטות מן התחומים שהותנו בהסכם שיפוי בין בני זוג בענין מזונות קטנים, אם הוא סבור כי האם (או האב, לפי המקרה) איננה מסוגלת לשפות את הצד השני מבלי לפגוע באופן מהותי בכיסוי צרכיהם של הקטנים".

(ב) (1) גישת הפסיקה ביסודה היא, מחד גיסא, כי שיפוי יש לכבד "בכפוף לדחיית מימוש השיפוי, במקרים הראויים, על ידי האם, עד שתעשיר" – ע"א 806/86 מילנר נ' מילנר, פ"ד מ"ב (414 (3; ומאידך גיסא, ישנם מקרים שבהם תקנת הציבור או טובת הילד יגרמו לכך שביהמ"ש יפסול את מילויו של הסכם השיפוי; ע"א 614/76 פלונית נ' אלמוני, פ"ד ל"א (3)(85); ע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מ" (3)(857), מפי הנשיא שמגר. במקרה אחרון זה התחייבה המשיבה שלא לתבוע מזונות, וביהמ"ש העליון ראה התחייבות זו כבטלה מטעמי תקנת הציבור (ע' 863-861); הנשיא שמגר ראה את ההתחייבות כמשקפת גישה הפוגעת בכבוד האדם של הילד, מה גם שניתנה בלחץ האיום לאי הכרה באבהות. השופט דב לוין הזכיר, כי במקרים של מו"מ רצוני בין צדדים יוכר ההסכם ולא ייפסל כנוגד תקנת הציבור, ואזי ניתן הפתרון של "עד שתעשיר" (ע' 865-864). ראה גם מ"א (ב"ש) 326/92 בוקארה נ' בוקארה (כב' השופט לרון), בו נפסל הסכם של ויתור על מזונות, מטעמי תקנת הציבור).

כך גם בע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מ"ח(3)857, קובע כב' השופט  ד' לוין בזו הלשון:

"אכן הסכם כזה אינו מחייב את הילדים הקטינים והאב התובע בהסכם השיפוי פטור מחובתו לזון את ילדיו מציב למעשה דרישה לא ראויה הסותרת את הדין ועל כן לא יהנה מפירותיה. בעצם הצגת תנאי כזה יש טעם לפגם גם לענין הסכם השיפוי בהתחייבויות החוזיות שבין הבעל והאישה.

אולם עדיין, לא יפסל הסכם כזה מן הטעם שהוא סותר את תקנת הציבור על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). בכך עסקו פסקי הדין שהשופטת המלומדת התייחסה אליהם בפסק דינה, אולם לפגם הטבוע בהסכם כזה (שמבחינה מעשית עלול לשלול מקטין את מזונותיו בפועל) ניתן הפתרון שהאשה לא תהיה חייבת לעמוד מיידית בחובת השיפוי אלא עד שתעשיר או עד שיגיע הקטין לבגרות, ולא יהא זכאי עוד למזונות". (שם, 865).

 

סעיף שיפוי כלפי צד שלישי- הלכת קוט

חשיפתו של האב לתביעת מזונות עצמאית של הקטין הביאה להחדרתם של מה שקרוי 'סעיפי שיפוי' לתוך הסכם הגירושין אשר הורו, כי אם יתבע האב ויחויב לשלם לילד מזונות מעבר לחיובו בהסכם הגירושין, תשפה אותו האם בסכום החיוב העודף. ההלכה הפסוקה שנתפתחה בעקבות החדרתם של 'סעיפי השיפוי' להסכם הגירושין קבעה, על בסיס עקרון 'טובת הילד', כי אם עלול הילד להיפגע משום אכיפתו של 'סעיף השיפוי' על האם, אין להורות על אכיפתו המיידית ויש להמתין עד 'שהאם תעשיר' או עד שהילדים הקטינים יגיעו לבגרות. הלכה זו הולידה בעקבותיה את הדרישה להמצאת ערב צד ג' להתחייבות האם לשפות את האב כך שאם תושהה חובת השיפוי שלה כלפיו יוכל הוא לפנות ולממש את ערבותו של הצד השלישי. מאחר וזכותו של הערב, לאחר ששילם את חובו של החייב העיקרי לנושה, לחזור אל החייב עלתה שוב השאלה של הפגיעה בטובתו של הקטין באותם מקרים בהם חובת השיפוי של האם כלפי האב נדחתה 'עד שתעשיר'. את הפתרון מצא ביהמ"ש העליון בדעת רוב בעניין קוט, שם נקבע, כי בעוד שהאב יוכל לתבוע מיידית את הערב לא יוכל הערב לחזור אל האם ותביעתו שלו כלפיה תוקפא עד ש'תעשיר' דהיינו עד שתביעתו לא תפגע בקטין או עד שיגיע הקטין לבגרות שאז לא תהא מוטלת חובת מזונות לקטין שעלולה להפגע כתוצאה מאכיפתה של הערבות[64].

בעניין קוט מדובר באישה, שהתחייבה כלפי בעלה לדון את בנם הקטין שבהחזקתה, וכן התחייבה כלפיו לשפותו במקרה שהקטין יתבע את מזונותיו ממנו. בנוסף לכך, קיבלה על עצמה פלונית ערבות להתחייבות השיפוי של האישה. לפי מדיניות הפסיקה, שמקובלת הייתה עד אותה שעה, נקבע, כי חובת השיפוי שלה אישה, למקרה שהקטין תבע את אביו כאשר לא היה בידי אמו לפרנסו, נדחית עד ש"תעשיר האישה", וזאת מתוך דאגה לטובת הקטין, שהרי אם תשפה האישה את בעלה מהכספים, שהיא מקבלת עבור מזונות הקטין, ייפגע הקטין. השאלה, שהתעוררה בעניין קוט, הייתה, כיצד ובאיזה דרך ניתן לקיים ולהרחיב מדיניות פסיקה זו אף לעניין הערבות של פלונית. אומר בית המשפט (בעמ' 241-243):

 

"כידוע, מתוך נימוק זה של דאגה למזונות הקטין, נקבעה בבית-משפט זה מדיניות פסיקתית שלא לחייב את האישה בחובת השיפוי כלפי בעלה, כל עוד הקטין סמוך לשולחנה. איזו מדיניות פסיקתית עלינו לנקוט כדי לעמדו בפרץ – ונראה לי שאין ספק שצריך לעמדו בפרץ – בנדבך הנוסף שלפנינו? כדי למנוע תוצאה של קיפוח פרנסת הקטין בעקבות העמדת ערבות לחובת השיפוי של האישה קיימות שתי אפשרויות: האחת – למנוע מהערבה, לאחר שמילאה אחר ערבותה, לחזור על האישה, עד אשר ישתפר מצבה הכלכלי של זו; האפשרות השנייה – למנוע מראש מהבעל לדרוש מהערבה מילוי ערבותה – עד אשר תעשיר האישה – כדי שהערבה לא תוכל לחזור על האישה. ההליכה בדרך האפשרות הראשונה תביא להתערבות בלתי רצויה ובלתי מוצדקת בקיום הסכמים ובכיבוד זכויותיו של צד על-פי דין.  מאחר שהערבה עמדה בהתחייבותה ומילאה אחריה, זכותה היא לחזור על החייב, היינו האישה, ואין כל הצדקה – גם מבחינת מדיניות משפטית רצויה – למנוע ממנה זכותה זו משום טובת הילד הקטין של האישה, שלגביו אין לערבה כל התחייבות שהיא…

…הדרך הסבירה למנוע קיפוח מזונותיו של הקטין היא איפוא זו שבאפשרות השנייה, היינו, למנוע מהבעל לדרוש מילוי התחיבותה של הערבה כלפיו כדי שלא לתת בידה של זו זכות חוקית לחזור על האישה, ועל-ידי כך לקפח פרנסתו של הקטין. בדרך זו אמנם שוללים אנו מהבעל, באופן זמני, מלבוא על זכותו על-פי דין ולדרוש מהערב, היינו מצד ג', את מה שהלה התחייב כלפיו, אך שלילה זו מהבעל מוצדקת, מבחינת המדיניות הפסיקתית, משום שהבעל חב בטובת הקטין ובפרנסתו. לשון אחר: כשם שהמדיניות המשפטית שבפסיקת בית-משפט זה פיתחה את העיקרון, שניתן למנוע מאחד מבני הזוג את זכותו לדרוש ביצוע חובת השיפוי מבן הזוג השני משום רעיון-העל שלא לפגוע בטובת הילד וברווחתו, כך מקום יש אתנו להמשיך ולפתח עיקרון זה מכוח אותה מדיניות משפטית, ולמנוע מאחד מבני הזוג את זכותו לדרוש מילוי חובת הערבות מצד אדם שלישי, שערב לביצוע חובת השיפוי של בן הזוג האחד כלפי בן הזוג האחר. המכנה המשותף של שני השלבים במדיניות הפסיקתית הוא – מניעה זמנית של ביצוע זכות כדי לא לפגוע בפרנסתו של קטין, כשבעל הזכות חייב כלפי הקטין חובה משפטית לדאוג לטובתו ולפרנסתו.

אמנם כן, יש בשלב נוסף זה משום התערבות נוספת בחובת שמירת הסכמים שבין שני צדדים וכיבודם, והפעם לא רק לעניין הסכם שבין שני בני הזוג אלא בהסכם ערבות, שנערך בין אחד מבני הזוג לאדם שלישי, כשאותו אדם שלישי אין לו מעמד כלשהו בעניין החובה לדאגת הקטין…

…אך, כידוע, הסכם כזה שבין בני הזוג, אם הוא נוגע לשלומו של קטין ולרווחתו, נבדק הוא לאור עקרון-העל של טובת הקטין. ומאחר שנקבע בפסיקתו של בית-משפט זה – ובדין ובצדק כך נקבע – כי מקום יש לעכב באופן זמני ביצוע הסכם שבין בני הזוג בדבר חובת שיפוי, כאשר יש בביצועה של חובה זו משום פגיעה בטובת הקטין ובפרנסתו, המסקנה ההכרחית הנובעת מכך היא, כי מקום יש לעכב באופן זמני ביצוע הסכם ערבות שבין אחד מבני הזוג לאדם שלישי."

 

כלומר, מטעמי מדיניות פסיקתית, שיסודה בדאגה לטובת הקטין, נקבע איפוא תחילה, כי זכות הבעל על-פי ההסכם לשיפוי מצד האשה נדחית עד אשר "תעשיר האישה", וחזר ונקבע, כי אף זכותו על-פי הסכם הערבות עם פלונית נדחית, עד אשר תעשיר האישה, כדי שהערבה לא תוכל לחזור על האישה, וכדי שלא תיפגע טובת הקטין[65]. ובמילים אחרות, המציאות של 'סעיפי השיפוי' בהסכם הגירושין יחד עם המצאת ערב צד ג', יוצרת סתירה בין האינטרס של 'טובת הקטין' ובין האינטרס של 'טובת החוזה' אשר קובע, כי חוזים יש לכבד ומיותר להזכיר, שבית המשפט אינו יכול להתחשב בטענות של 'חוסר יכולת' למלא אחר התחייבויות[66]. את האיזון בין שני האינטרסים הללו מצא השופט ברק בענין קוט בהעברת תשלום הסכום העודף של המזונות והטלתו על שכמו של הצד השלישי – הערב אשר במערכת היחסים בינו ובין האם תדחה זכות החזרה שלו כלפיה 'עד שתעשיר' .

בבע"מ 785/05 דן השופט יוסף שפירא בערעור על פסק דינו של השופט נ פ' מרכוס) בתמ"ש 20972/00 מיום 1.1.6.05, לפיו נדחתה תביעת המערער להחזר כספים מגרושתו ואחיותיה, הנובעים מהסכם שיפוי בגין הגדלת דמי המזונות שנקבעו בהסכם הגירושין, ולאחר מכן נתבעו על ידי בנם הקטין. לטענת המערער, הלכת וואיה אינה משנה את ההלכה שנקבעה בפרשת קוט, בה נקבע כי על האישה לשפות את בעל, וחובה זו שרירה וקיימת, אלא אם היה פגם בכריתת החוזה או שהוא בטל בשל תקנת הציבור.

הביקורת על הלכת קוט

אחד מהפסקי דין החשובים בעניין, הנו פסק דין של השופט שאול שוחט בעניין שרף[67], באותו מקרה, האם הצהירה, כי הסכום לתשלום בו חויב הנתבע למזונות הקטינים מוסכם עליה והיא התחייבה שלא לתבוע הגדלת מזונות עבור הקטינים בכל ערכאה שהיא. יתר על כן, נקבע בהסכם הגירושין, כי בכל אופן שהאם תתבע בשם הקטינים את מזונותיהם, הינה מתחייבת מעתה לשפות את הנתבע ולשלם לו כל סכום שיפסק לחובתו מעבר לסכום המזונות המוסכם בהסכם זה.

בסעיף 9 להסכם הגירושין הוסכם בין האם והנתבע כי אביה יחתום על ההסכם כערב להתחייבותה זו שלא לתבוע בשם הילדים וכערב להתחייבותה לשפות את הנתבע על כל סכום שיפסק לחובתו מעבר לסכום המזונות המוסכם בהסכם זה.

מספר חודשים לאחר ההסכם, הגישו הקטינים באמצעות האם, כאפוטרופא הטבעית שלהם, תביעה ל'מזונות לרבות מדור' כנגד הנתבע. הנתבע בתגובה הגיש כנגד אם הקטינים ואביה תובענה על דרך הודעה לצד שלישי לשפות אותו על כל סכום שייפסק לחובתו מעבר לסכום המזונות שהוסכם עליו בהסכם הגירושין.

בתחילה דן השופט שוחט, בתביעה העצמאית של קטינים ועל כך שהסכמים בין הורים, בנוגע למזונות ילדיהם הקטינים כוחם יפה במערכת היחסים בין ההורים עצמם ובדרך כלל, אינו מחייב את הילדים שלא היו צד להם.  לאחר מכן דן השופט שוחט במערכת היחסים המשולשת, בין ההורים לבין עצמם, בין האב הזכאי לשיפוי לבין הערב, בין הערב לאם, החייבת העיקרית, כאשר במרכזו של משולש יחסים זה נמצא הקטין.

ואולם טוען השופט שוחט בצדק, שבאיזון שנוקט הנישא בדימוס ברק בעניין קוט, אין בו כדי לשמור על טובת הקטין. שכן ברקע קיים חשש מהותי של האם שהיא תצטרך לעמוד בשלב כלשהו אל מול החובה להחזיר לאב את שגבתה ממנו בין אם זה ל'עת שתעשיר' ובין אם זה לכשיבגרו הילדים מחד, יתר על כן, תהיה לאם חשש מהפעלה מיידית של סעיף הערבות על ידי האב כלפי הערב, שבדר"כ הינו קרוב משפחה או ידיד מאידך, עלולים להרתיע את האם מלהגיש תביעה בשם הילד ונמצא שטובתו נפגעת באשר אין הוא מקבל את מה שצריך הוא לסיפוק כל צרכיו. לדעתו של השופט שוחט, ישומה של הילכת קוט תביא במרבית המקרים, לדיון עניני במזונות הקטין וקביעת מזונותיו באופן עצמאי במסגרת התובענה שהגיש, לדחיית חובת השיפוי של האם כלפי האב, למימושה המיידי של ערבות הערב כלפי האב ולדחיית זכות החזרה של הערב כלפי האם.

לעומת זאת, החריגים שנקבעו להילכת קוט בפסיקה אינם שומרים על 'טובת הקטין, שכן הם אינם פוסלים את הסכמי השיפוי אלא מביאים לכל היותר לדחיית המימוש של ערבות הערב 'עד שתעשיר'. הידיעה של האם, כי בשלב מסויים היא או הערב, הקרוב לה אישית, יצטרכו לשלם את המחיר, עלולה למנוע ממנה מלהגיש את התביעה מלכתחילה או לוותר על גביית תוספת המזונות מקום והסכם השיפוי לא נפסל מהטעמים עליהם עמדנו לעיל ורק חובת השיפוי שלה ו/או של

הערב נדחו.

השופט שוחט, עומד על כך שהילכת קוט זכתה לבקורת בספרות המשפטית דווקא משום שהקטין, שלהבטחת הגנתו באו הילכות השיפוי ועליו הן הושתתו, נפגע קשות שכן הידיעה כי הערבים יחוייבו כמעט תמיד לשאת בשיפוי (בין באופן מיידי בין בעתיד) תמנע כאמור את הגשת התביעה בשם הילד או את גביית תוספת המזונות.

באיזון בין 'טובת הקטין' ל'טובת החוזה' עקרון 'טובת הקטין' גבר אמנם אך רק למראית עין, כי ההחלטה על יישומו והגשת תביעה להגשמתו נתונה היתה בידי האם אשר תחשוש מהפעלתו בשל החיוב הצפוי שלה ו/או של הערבים. השופט שוחט אף מוסיף כי בענינים מסוימים הנוגעים לקטין מן הראוי להישען על המושג של 'זכויות הילד' בהיותו מושג חוקתי – נורמטיבי המודרך גם על ידי השאיפה להכיר בטובת הילד – וכל זאת תחת כנפיו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

הלכת "עד שתעשיר" אינה מעניקה לקטין את ההגנה הראויה לשימור כוחו לממש את האינטרס שהוענק לו. טול את המקרה הפשוט בו ס' השיפוי נוסח כך שהאם מתחייבת לא להגיש תובענה למזונות או להגדלת מזונות בשם הקטין. סעיף שכזה לא יעמוד לו לאב כנגד האם אם התביעה מוגשת על ידי הקטין שלא באמצעות אמו כאפוטרופוס, בין בעצמו ובין באמצעות 'ידיד קרוב'. טענתו של האב במישור היחסים בינו ובין האם לא תשמע במקרה זה.

כאמור לעיל, זכותו של קטין לפנות בתביעה עצמאית לביהמ"ש לעניני משפחה מכוח ס' 3 (ד) לחוק. וממילא כאשר זכותו למזונות ולסיפוק צרכיו עלולה להפגע פגיעה של ממש. מדוע לא תשמע עמדתו של הקטין בארוח עצמאי בכל הנוגע להודעה לצד שלישי ששלח אביו לאמו ולסבו וזאת לאור סיפת ס' 3 (ד) לחוק? וכי ההחלטה, אם תהיה, שהסב צריך לשפות את אביו מיידית על ההפרש לתשלום, החלטה העלולה למנוע מהאם מלממש את הפסק שניתן לטובתו אינה פוגעת בענינו פגיעה של ממש?. הלכה למעשה, אין בהילכת קוט כדי לתת תשובה מלאה ל'טובת הקטין' שכן אי הנעימות שעלולה להיגרם לערבים, כתוצאה מתביעת השיפוי שתוגש כנגדם, שהחיוב לגביהם מיידי ואילו זכותם לחזרה אל האישה מוגבלת למועד מאוחר יותר, והפגיעה באשה עצמה, יכולים גם הם להוות תמריץ שלילי להגשת תביעת המזונות או התביעה להגדלת המזונות בשם הקטינים ולכן יש מקום לשקול אמצעי נוסף שלפחות בנוסח ההסכם, וסעיף השיפוי כפי שפורטו, עשוי למנוע את הצורך באכיפת הסכם השיפוי ולתת תשובה נוספת, ואולי אף יעילה יותר, לעקרון טובת הקטין.

השופט שוחט קובע, שאם קודם לכן נפסלו הסכמי השיפוי רק במקרים בהם נמצאה טובת הקטין מקופחת ואו אז לא היה כוחו של ההסכם עמו גם במערכת היחסים שבין הצדדים עצמם[68], הרי שכיום קובע השופט שוחט, כי אין תוקף להסכמי שיפוי, ללא כל קשר לשאלת הקפוח של הקטין, שכן נוגדים הם את האינטרס שהוענק לו ושזכה להגנת המשפט ובוודאי מציבים מחסום בפניו לממש את זכותו משום חששו לא לפגוע באמו ו/או בערבים מטעמה. הסכם כזה הופך להיות 'מעצם טיבו וטבעו', אם נשתמש במינוח זה, נוגד את תקנת הצבור והייתי אומר אף עומד בסתירה להכרה בקטין כבעל דין, כבעל זכות עצמאית שיש לו את הכוח לממשה מבלי להיות תלוי לשם כך באמו גם אם הסתירה אינה ישירה אלא עקיפה.

בהמשך פסק הדין מביא השופט שוחט דוגמאות לשימוש שנעשה בהוראות חוק היסוד, בשאלות הנוגעות לזכויות הילד. כאשר האיזון צריך להיות לטובת הקטין.

ובכל זאת מוסיף השופט שוחט, כי מן הראוי, כדברי השופט ברק בענין קוט , למצוא:

"מסגרת נורמטיבית, אשר תאפשר לבני הזוג להגיע לידי הסכם בדבר יחסי הממון שביניהם, תוך ידיעה, כי כפוף לתביעות אפשריות של הילדים או לשינוי נסיבות, יש אפשרות להגיע לידי איזון כספי שיש בו יסוד של סופיות. על יסוד ידיעה זו מוכנים הצדדים לפשרות כספיות אשר יביאו בסופו של דבר להסכם גירושין. דבר זה הינו. .. לא רק לטובתם של בני הזוג עצמם, אלא גם לטובת ילדיהם הקטינים".

ברע"א 6308/98 פלדמן נ' פלדמן (לא פורסם). נחתם בין הורי הקטינות הסכם גירושין אשר הסדיר את שאלת מזונותיהן ומדורן. כארבע שנים לאחר הגירושין הגישו הקטינות תביעה למזונות כנגד האב. ביהמ"ש לעניני משפחה מפי כב' השופטת ורדה פלאוט קבע, כי המדובר בתביעה ראשונית ועצמאית של קטינות למזונות ולא להגדלת מזונות שכן הקטינות לא היו קשורות להסכם הגירושין שנערך בין הוריהן. בר"ע שהגיש הנתבע על קביעה זו של ביהמ"ש לענייני משפחה נדחתה מהטעם, כי אין מקום להתערב בה בשלב זה וכי מן הראוי לסיים את הדיון במזונות עד תום. על החלטה זו הוגשה בר"ע לביהמ"ש העליון. במסגרת ההחלטה קובע הנשיא ברק:

"בהלכת רוט נקבע אכן, כי הסכם בין ההורים אין בו כשלעצמו בכדי לחסום תביעת מזונות של הקטין כלפי מי שחייב בהם. בה בעת נקבע, כי אם אושר הסכם כאמור בין ההורים בבית המשפט, אין לבטל את תוצאותיו של ההליך אלא אם יש אינדיקציה כלשהי לכך, שבית המשפט שדן בעניין, לא נתן את דעתו, עובר לאשור ההסכם, לשאלה שבפניו, ולא בחן את שאלת המזונות כדבעי (ראה שם בעמ' 839). על כן נקבע, כי אין הצדקה לביטולו של פסק דין אשר אישור הסכם, למרות שאין סימנים לכך, שבית המשפט התעלם מחובתו לבדוק את הנסיבות שסבבו את עריכתו של ההסכם ואת תוכנו.

צריך להיות טעם ענייני כלשהו לביטולו של פסק הדין, שניתן אחרי בחינה עניינית של הנושא"(שם , שם).

מסקנתו של השופט שוחט,  שבאופן שבית המשפט לא בחן את עניינו של הקטין בזמן אישור ההסכם, קרי הקטין היה מחוץ למשחק, אזי לא יהיה כל תוקף להסכמי שיפוי, בכל תנאי ובכל מצב. ואולם כאשר נדון עניינו בזמן אישור ההסכם והוא היה חלק מהמשחק, אזי ההסכם בתקפו עומד, כל זמן שלא יהיה שינוי נסיבות מהותי, כלומר, כאשר הקטין ירצה לפתוח אותו מחדש הרי שעליו לעמוד בכלל של שינוי נסיבות מהותי. שינוי הנסיבות הוא המבטיח את סופיות הדיון. השופט שוחט מדגיש, כי תנית שיפוי שמטרתה למנוע הגשת התביעה גם במקרה של שינוי נסיבות מהותי נוגד את תקנת הצבור[69].

לסיכום, קובע השופט שוחט, כי אין לנו  יותר עניין בשמירה על 'טובת סעיפי השיפוי' שכן ממה נפשך, כאשר גם הקטין יהיה צד להסכם הגירושין בכל הנוגע לזכויותיו, אזי תישמר "קדושתו" של הסכם הגירושין כולו גם לגבי הקטין והוא לא יוכל לתבוע תביעה עצמאית, אלא רק תביעה ל להגדלת מזונות מצריכה שינוי נסיבות מהותי. בהפיכת הקטין כצד להסכם הגירושין כאמור לעיל, ניטרלה החזית שבין 'טובת הילד' ל'טובת החוזה'. הקטין הפך להיות חלק בלתי נפרד מהחוזה והוראותיו מחייבות אותו כפוף לכלל של שינוי נסיבות מהותי.

התחייבות שיפוי של סבתא

השופט יורם שקד מבית המשפט המחוזי בתל אביב בפסק דינו בתמ"ש 11-13- 22645 דן בתביעה למזונות קטינה, בת כ-8 שנים, אותה הגישה הילדה, באמצעות אמה, נגד אביה הנתבע ומנגד, הודעת צד שלישי ששלח האב לאימה של האם בגין תנית שיפוי שנכתבה בהסכם הגירושין, שבו התחייבה הסבתא לשפות את האב במקרה של תביעת עצמאית של הקטינה באמצעות אמו.

בפסק הדין כותב השופט שקד, כי יש להדגיש כי פן נוסף לתקנת הציבור הוא כי זו מחייבת אף כי הסכם עליו חתמו הצדדים יכובד, אלא אם כן קיימים טעמים כבדי משקל שלא לכבדו וכי נקודת המוצא היא כי הסכמים יש לכבד, (ההדגשות במקור):

"במקרה שנדון לפניי, להבדיל מהמקרה אשר נדון בפרשת וואיה, קבעו הצדדים – באופן מפורש – כי התחייבות הסבתא לשפות את האב היא עצמאית ואינה תלויה בהתחייבות האם. וכך: "אני הח"מ… מתחייבת לשפות ולפצות את האב… בגין כל סכום אותו הוא יחוייב לשלם עבור מזונות הילד… מעבר לסכום שהוסכם ביניהם בהסכם הממון … וכן לשלם לו כל סכום אותו התחייבה האם לשלם לאב ולפצות אותו בהסכם הנ"ל כולל הוצאות משפטיות שייגרמו לו ושכ"ט עו"ד… התחייבותי וערבותי זאת הינה אוטונומית לחלוטין והיא תחול גם במקרה שהתחייבותה של האם לאב תפקע תעוכב או תבוטל מכל סיבה שהיא ואינה מסכימה לכך שהאב יצרף אותי כנתבעת צד ג' בכל תביעה שתוגש נגדו"

לאור זאת, אף אם התחייבות האם לשפות את האב מנוגדת לתקנת הציבור ומשכך היא בטלה, אין בכך כדי להביא לביטול התחייבות הסבתא לשפות את האב. משכך, בכוונתי לקבוע כי התחייבות זו בעינה עומדת וכי הסבתא מחויבת לשלם לאב כל סכום אותו ישלם על פי פסק דין זה מעבר לקבוע בהסכם בין ההורים.

כפי שנכתב לעיל, במועד בו חתמו הצדדים על ההסכם ועל תניות השיפוי והערבות שצוטטו לעיל, האם אף טרם הרתה. לא לי לקבוע מסמרות האם אלמלא היה נחתם ההסכם, הצדדים היו עושים יחדיו להולדת הילדה, אולם העיקר הוא כי כנקודת מוצא, הסכמים יש לכבד. לכך, כאמור לעיל, חריג בדמות פגיעה אפשרית בטובתה וברווחתה של הקטינה, אשר ברור כי לא הייתה צד להסכם. אמת הדבר כי תניית שיפוי עלולה לפגוע ברווחתו של הקטין שאת מזונותיו מבררים, אולם לא מדובר בחזקה חלוטה אלא בעניין שעובדה, וככל עניין שבעובדה, הדבר מצריך ראיה, וראיה לפגיעה מעין זו במקרה דנן, לא הובאה. אשר על כן, בכוונתי לקבוע כי תניית השיפוי – תקפה."

תקנת הציבור היא שיש לקיים הסכמים

למרות שהמגמה בפסיקה לקבוע, שאין כל תוקף לתניות שיפוי בהסכם גירושין, משום שהם פוגעות בתקנת הציבור. נעמוד על כך שדווקא  מהטעם של תקנת הציבור, יש לבדוק אפשרות לתת תוקף להסכמות והתחייבויות שניתנו במסגרת הסכם גירושין, אלא במקרים חריגים שהם ברור, שהשאה חתמה על הסכם מתוך עושק וכפיה. וזאת משום, שלעומת פסק דין המבוסס על הכרעה של גוף חיצוני למשפחה, הסכם הגירושין משקף בדרך כלל פשרה ברמה כזו או אחרת בין הצדדים, הן כבני זוג והן כהורים לילדים.

מכלול הרצונות והמאוויים של בן-זוג או בת-זוג כאדם אוטונומי אמורים להשתקף בעת כריתת הסכם הגירושין. האוטונומיה של האדם מורכבת מפסיפס שלם של זכויות וחובות, ובכללם זכויות וחובות כלפי בני המשפחה – בן הזוג או בת הזוג, ילדי בני הזוג וההורים של בני הזוג. היחסים שבין הגורמים השונים שבמשפחה הינם מורכבים. יחסי הכוחות במשפחה אינם נובעים תמיד מעמדה של שוויון, ודומה שכך הוא מכל נקודת מבט שבה ייבחן הדבר. אבל חשיבותו של הסכם גירושין נעוצה בעובדה שהוא מעוצב על ידי הצדדים עצמם – כבני זוג והורים – וככל שנדרש ורק במידה מוגבלת, גם בעזרת מקורביהם ובעזרת בית הדין. בסיכומו של דבר, הסכם גירושין הוא הסכם המגלם הסדר כולל של נקודות רבות שהיו במחלוקת בין בני זוג.

"הסכם גירושין הוא בדרך כלל בגדר הסדר כולל של נקודות רבות שבמחלוקת ויש לבחון אותו כשלמות אחת; יש לנסות ולהקנות לו יציבות ואמינות כדי לטפח הסדרים מוסכמים בין בני זוג שנפלה ביניהם מחלוקת שאינה ניתנת ליישוב, אחרת לא יהיה ערך להסכם גירושין וכל הסכם יהיה רק בגדר שלב ביניים עד לפניה חוזרת לבית המשפט."[70]

בספרם "חוזים", מתייחסים המלומדים, פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן, לסוגיה זו, לאמור[71]: "החוזה איננו עליון על החוק אלא כפוף לו. אולם למושג "תקנת הציבור" ניתן פירוש מצמצם. חוזה שתנאי קשים או בלתי הוגנים לא נחשב בלתי מוסרי או מנוגד לתקנת הציבור… השופט האנגלי הנודע Jessell אף ציין בממרה שמרבים לצטטה כי "תקנת הציבור מחייבת יותר מכל דבר אחר שיהא לאנשים מבוגרים ובעלי הבנה, חופש מירבי לכרות חוזים וכי חוזים כאלה, שנערכו מרצון חופשי, יהיו מקודשים וניתן יהיה לכפותם בבית המשפט".

עקרון דומה הובע על ידי כב' השופט אלון בפס"ד רוט[72], לאמור: "תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יקיימו את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור…"

אף  בפרשת מילנר[73] פסק השופט שמגר שאין לבטל חוזה מטעמי תקנת הצבור כשהאם היתה בעלת אמצעים בעת כריתת החוזה ושעל בסיסם נטלה היא על עצמה את התחייבותה לכסות את מזונות הקטין וצרכיו.

יצוין, במאמר המוסדר כי השופט שמגר שנתן את פסה"ד העיקרי בענין פייר שבה נפסל הסכם שיש  בו וויתור של האם מהטעמים של תקנת הציבור.

תניית מחילת חוב במקום תניית שיפוי

כתוצאה מהבעיות שנוצרו בתניות שיפוי בהסכמי גירושין, כתוצאה מהאמור לעיל, ישנם שרצו "להתחכם" וכותבים בהסכם הגירושין שהשאה מודה על חוב שהיא חייבת לבעל והבעל מוחל על החוב אלא כן האשה תתבע בשם הילדים הגדלת מזונות. כך למשל, השופטת נילי מימון דנה בהסכם גירושין שנכתב בו כך[74]:

א. האשה מודה כי קיבלה מאת הבעל הלוואה בסך 100,000$ (מאה אלף דולר של ארה"ב) במזומנים מידו לידה.

ב.  הבעל מוחל על חוב זה אם לא ינקטו הליכים כלשהם מכל מין וסוג שהוא ללא יוצא מן הכלל בערכאות האזרחיות ולרבות הן בנושא החזקת הילדים, חינוכם, מזונותיהם וזכויות הביקור.

ג. היה וינקטו כנגד הבעל הליכים בערכאות האזרחיות לרבות בנושא החזקת הילדים, חינוכם, מזונותיהם וזכויות הביקור, בין אם הליכים אלו ננקטו ע"י האישה בשם הילדים ובין אם אלו ננקטו על פי יוזמת האשה ע"י גוף רשות אדם ו/או כל מי שיש לו ו/או תהא לו נגיעה לדבר, כי אז מתחייבת האשה לפרוע לבעל את החוב האמור בס"ק (א) על אתר ועפ"י דרישה.

המתבונן, מהצד, יראה כי מדובר בהסכם חוב פשוט וברור למדי, שבו מודה האשה שקבלה הלוואה בסך 100,000 דולר מהנתבע וכי האב מוחל על החזר הלוואה זו, כל עוד תמנע האשה מפנייה לערכאה אזרחית כלשהי, במישרין או בעקיפין, בעניין מכל מין וסוג, ללא יוצא מן הכלל. באם תפנה התובעת לערכאה אזרחית כאמור, אזי יהא עליה לפרוע את חובה לנתבע.  מחד גיסא האב טוען, שאין מדובר כאן בסעיף שיפוי אלא הודאה מפורשת של האשה בחוב לאב ע"ס 100,000 דולר, ומשכך טענות הנסמכות על ההלכה הנוגעת לסעיפי שיפוי "קלאסיים" שמטרתם להבטיח כי לא תוגשנה כנגד אבות תביעות להגדלת מזונות ילדים שנקבעו בהסכם. אינן רלוונטיות לענייננו. ואולם נראה, כי אין פיתרון בתניה שכזאת, שכן בנקל בית המשפט יוכל לבדוק האם אכן היה חוב שכזה, או שמדובר ב"פיקציה" ומשכך החוב הפיקטיבי שמוזכר בהסכם הגירושין הינו "חוזה למראית עין" והריהו בטל. כפי שנקבע, לאמור בסעיף 13 לחוק החוזים: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה" חוזה למראית עין הוא חוזה שקיימת בו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לבין רצונם האמיתי. בעוד שכלפי חוץ מסכימים ביניהם הצדדים על הסדר משפטי מסוים, כוונתם האמיתית שונה (ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 255).  הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים."[75]

במאמר המוסגר יצוין בית המשפט באותה פרשה פירש את הסעיף שצוטט כמגביל את זכות האישה לפנות לערכאות בקובעו, כי הסעיף האמור שולל מהתובעת את האפשרות לפנות לכל הליך משפטי שאינו בסמכותו של בית הדין הרבני –הערכאה היחידה אליה היא הורשתה לפנות. כך גם נמנעה האשה בעת הצורך להגיש תלונה נגד האב במשטרה, שכן ככל שהתלונה תוביל לפתיחת הליכים משפטיים כנגד הנתבע, יראו זאת בגדר הליך שננקט "על פי יוזמת האישה" וכתוצאה מכך תיאלץ לשלם לנתבע קנס בסך 100,000 דולר. בית משפט באותה הפרשה ציין: " ואכן, התובעת טוענת כי הנתבע איים עליה כי יגיש נגדה תביעה נוספת בבית הדין הרבני בגין פנייתה לפקידת סעד לחוק נוער ולמשטרה, ומפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני מיום 12.2.2003 עולה כי, משהביעה התובעת בפני בית הדין את חששה מפני הישארות הילדים לבד בלילות, כשהנתבע נוסע לחו"ל, הודיע ב"כ הנתבע כי: "האם פנתה לפקיד הסעד לחוק הנוער ר. פ. בעניין נסיעותיו של האב לחו"ל. אגב גם זו עילה לחייבה במאה אלף דולר על שעקפה את ביה"ד"…..

אך ברור, כי בסיטואציה שכזו לא תעזור לאב הכותרת, ודין ההתחייבות והסכם ההלוואה להתבטל משום שהנו נוגד את תקנת הציבור. אך יש לסמוך בעניין זה על הניסיון והפרקטיקה של בתי המשפט לענייני משפחה לזהות האם מדובר בהתחייבות לשיפוי או אכן בוויתור על הלוואה שהאם נטלה מהאב. וראה לעיל שהבאנו את הפסיקה האחרונה של השופט שוחט בעניין "היון" שנעשה למראית עין.

 

עמדת המשפט העברי על פתיחת הסכמי גירושין – בעיות בכשרות הגט

ניתן לומר שהדבר הכי חשוב במשפט העברי בנוגע לתביעה עצמאית של קטין, הינו החששות לכשרות הגט, כפי שנרחיב להלן.

ניתן כבר עתה לומר, שמבחינת המשפט העברי יש מקום לתת תוקף להתחייבות לשיפוי ולו כדי למנוע בעיות בכשרות הגט.כאשר ניתן לראות בתביעת מזונות שאמנם הינה פורמלית תביעה עצמאית של הקטינים אך האמת היא שהאשה תכננה את צעדיה באופן שהבעל יוטעה לחשוב, שעם סידור הגט על בסיס ההסכם שאושר בביהמ"ש, יגמרו כל הדיונים ותוסרנה כל התביעות התלויות ועומדות כנגדו. אבל בפועל היא פעלה בדיוק להיפך, ומיד לאחר קבלת הגט, עוד בטרם יבשה הדיו על ההסכם, כבר הונחה בפני ביהמ"ש תביעה חדשה להגדיל את המזונות. בכגון דא בית הדין עלול לראות בגט שניתן על ידי הבעל 'גט מוטעה', שאינו תקף על פי ההלכה.

הרב ציון בוארון, פסק שבמקרה שהבעל לא הבין ש"העניין אינו סגור", יש ספק בכשרות הגט[76]. נשיא ביה"ד הגדול לשעבר, הרב שלמה עמאר, קבע שקשה להכריע בעניין חמור כזה, מבלי לבדוק את טענת הרב דיכובסקי, כי הבעל היה מודע לאפשרות שייתבע בבית משפט, וכי הדברים נאמרו לו מפורשות ע"י בית הדין האזורי. משמע, כי בלא יידוע הבעל מפורש ע"י בית הדין, מסכימים גם הרב עמאר, והרב ש.דיכובסקי, כי הגט מוטעה בעיקרו. ואכן, לאחר הבהרת בית הדין האיזורי, כי לא היתה הבהרה מעין זו לבעל, וכי הבעל הניח כי לא ייתבע על ידי האישה, ניתנה החלטה פה אחד, שהגט פסול בשל הפרת ההסכם!!

פסק דין דומה ניתן ע"י הרב בוארון, בתיק (גדול) 8894-21-1. שם קובע בית הדין הגדול, כי יסוד חשוב בכל חברה ובכל שיטה משפטית הוא הכלל שהסכמים צריך לכבד. ורק במקרים יוצאים מן הכלל ניתן לחרוג מכלל זה. מקובל גם, שערכאות משפטיות אינן נותנות ידן להפרת הסכמים, אלא אם כן שוכנעו שההסכם נכרת שלא כדין, תחת לחץ. כאשר הסכם כרוך בסידור גט הרי הפרתו חמורה כפליים, משום ההשלכות על כשרותו של הגט. בית המשפט למעשה מבטל את ההסכם, כי לא נשקלה בו טובתם של הילדים[77].

כאמור, מבחינת המשפט העברי, כל שינוי משמעותי בהסכם גירושין כאשר הוא נעשה חד צדדית ע"י האשה, מעלה בעיות קשות על כשרות הגט כפי שיפורט להלן בנימוקי התביעה. מה גם, שלפי דין תורה, התחייבות האישה שלא לתבוע, גם לא בשם הילדים, תופסות ומחייבת. עי' בפס"ד של ביה"ד הגדול בתיק ערעור 803424/2 פלונית נ' פלוני (2010), על הסכם הקובע את מזונות הילדים, ואוסר על הצדדים לשנותו:

" ברוב המקרים – גם בהעדר עילת גירושין – מצליחים דייני ישראל לפתור בהסכמה סכסוכי גירושין, תוך שמירה מלאה על זכות הילד למזונות. בתי הדין הרבניים אינם רואים באופן חיובי נסיון של אב לפטור עצמו מעול חיובו למזונות ילדיו. הגמרא אומרת כי אב שאינו רוצה לזון את ילדיו גרוע מעוף טמא. אבל לעתים עצם הגינוי אינו גורם המסייע מספיק לשכנוע האב לעמוד בחיוביו, ובהעדר עילה הלכתית לחיוב הבעל בגט עלול הבעל "לסחור" במזונות הילד. במקרים מסויימים, הגם שמדובר בחזון בלתי נפרץ, אף לאחר פסק דין המחייב בגט או הכופה זאת עליו, ואף לאחר נקיטת אמצעי כפיה, ישנם בעלים המקשים עורפם, נותנים כתף סוררת ודורשים תנאים מתנאים שונים חלף הסכמתם למתן הגט, אשר האשה זכאית לו בדין.

בית הדין הינו אבי יתומים ודיין אלמנות – גם יתומים חיים וגם אלמנות חיות. מצוקותיהם של כל בני המשפחה גלויות וידועות לבית הדין. כאשר מתקיימים בין הצדדים פערים שאינם ניתנים לגישור, מצוי בית הדין בסבך מורכב של דילמות – מוסריות, הלכתיות ומשפטיות. אין בידי בית הדין כלים הלכתיים ומעשיים לתת פתרון שיאפשר לעשות כרצון כל איש ואשה. משל למה הדבר דומה, לשמיכה דלה אחת שמנסים להתכסות בה שלושה בני אדם. בית הדין אינו יכול להתעלם ממכלול המצוקות שבפניו – של הילד, של האשה-האם ושל הבעל-האב – אך בית הדין לא יפסוק בניגוד לדין לגבי איש מבין אלו. כל איש ואישה רשאים לעמוד על דרישותיהם ההלכתיות והחוקיות, ובית הדין לא יכוף אותם – ואין הוא רשאי לכוף אותם – לוותר על זכות מזכויותיהם. במקרים שכאלו, כל שיוכל בית הדין לעשות הוא לפסוק את הדין בהתאם לנסיבות הספציפיות ובמגבלות ההלכה. למרבה הצער, במקרים רבים התוצאה של פסק דין שהכריע בסכסוך ב"משקפיים" משפטיות-הלכתיות בלבד, אינה מייצרת פתרון המביא לרגיעה אמיתית ומשמעותית ביחסי המשפחה המסוכסכת.

לעומת פסק דין המבוסס על הכרעה של גוף חיצוני למשפחה, הסכם הגירושין משקף בדרך כלל פשרה ברמה כזו או אחרת בין הצדדים, הן כבני זוג והן כהורים לילדים. מכלול הרצונות והמאוויים של בן-זוג או בת-זוג כאדם אוטונומי אמורים להשתקף בעת כריתת הסכם הגירושין. האוטונומיה של האדם מורכבת מפסיפס שלם של זכויות וחובות, ובכללם זכויות וחובות כלפי בני המשפחה – בן הזוג או בת הזוג, ילדי בני הזוג וההורים של בני הזוג. היחסים שבין הגורמים השונים שבמשפחה הינם מורכבים. יחסי הכוחות במשפחה אינם נובעים תמיד מעמדה של שוויון, ודומה שכך הוא מכל נקודת מבט שבה ייבחן הדבר. אבל חשיבותו של הסכם גירושין נעוצה בעובדה שהוא מעוצב על ידי הצדדים עצמם – כבני זוג והורים – וככל שנדרש ורק במידה מוגבלת, גם בעזרת מקורביהם ובעזרת בית הדין. בסיכומו של דבר, הסכם גירושין הוא הסכם המגלם הסדר כולל של נקודות רבות שהיו במחלוקת בין בני זוג..

אדם המוותר על זכות במסגרת הסכם פשרה, עושה זאת עקב יתרון שהוא מקבל כלפי רכיב אחר בסכסוך. ויתור נעשה לאחר משא-ומתן ושקילת המשמעויות של אי-ויתור. מול האילוץ של האם "לוותר" על הזכות לקבל דמי מזונות מלאים עבור הילד, ניצבת "התמורה" בדמות קבלת הגט תוך ייתור הצורך בקיומה של עילת גירושין כדי לחייב את הבעל בגט, או תוך ייתור הצורך בהליכים משפטיים להוכחת העילה או לאכיפת החיוב. בה במידה, מול האילוץ של אב "להסכים" לדמי מזונות גבוהים לילד מעבר ליכולתו הכלכלית וכן מול האילוץ של בעל "לוותר" על זכויות רכושיות שאינו חייב לחלוק עם אשתו, ניצבת "התמורה" שהיא קבלת הגט בקלות יחסית. אלו הן רק דוגמאות לא ממצות למורכבות הדילמות בעת נסיון לפתור סכסוך בין בני זוג.

העמדת דרישה לתמורה עבור ויתור על סרבנות גט שלא כדין, ראויה לגינוי. סחטנות גט ראויה לבוז. אבל לא תמיד מדובר במצבים של "שחור ולבן". לא תמיד ניתן לקבוע בצורה החלטית מי צודק, ורבים הם המקרים שכולם צודקים. מכל מקום, דרישת ההלכה להסכמה מרצון של כל אחד מבני הזוג למתן הגט או לקבלתו, גוררת אחריה את הצורך של בן הזוג המעוניין בגט לשקול סדרי עדיפויות. לאחר שניתן הגט, לא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור, ולהתנער מחיוב שקיבל על עצמו ביודעין בן זוג שהיה צד להסכם גירושין. פגמים שנטענים כלפי חופש הרצון וגמירות הדעת להתחייב בחיובים שלא היו מוטלים על בן זוג לולא רצונו לקבל או לתת את הגט, הינם דו-סיטריים. גם הסכמתו של בעל לתת את הגט מרצון כנגד חיובים נגדיים של האשה, עלולה להיראות פגומה ומוטעית, כאשר מתברר כי האשה מתנערת מחיוביה במסגרת הסכם הגירושין.

על הציבור לדאוג כי לילד יסופקו מזונותיו. אך לא ניתן לראות בהתחייבות האם או מקורביה למזונות הילד כפגיעה בתקנת הציבור. הציבור אינו רשאי להתערב בחופש הרצון של אדם מסויים אף כאשר הוא נבע מן הכורח לבחור בין סדרי עדיפויות. זאת ועוד: תביעה למזונות בשם הילד לאחר הגט, בטענה מלאכותית המפצלת בין הסכמת האשה להתחייב במזונות הילד לבין הסכמתה כאפוטרופוס של הילד לוותר על גביית חלק מדמי המזונות מן האב, עלולה להעלות טענה נגדית של "גט מוטעה". אמנם במסגרת "סדר הגט" נוקטים הדיינים את כל האמצעים ההלכתיים האפשריים על מנת לוודא כי לא ניתן יהיה להעלות טענות בדבר פגמים בתוקף הגט. אבל יתכנו מצבים אשר יביאו בדיעבד לשאלות הלכתיות קשות בדבר כשרות הגט. גם אם לאחר הבירור יגיע בית הדין למסקנה כי בדיעבד ניתן להכשיר את הגט, עצם הדיון בשאלת כשרות הגט, עלול ליצור לעז על הגט וממילא על כשרות היוחסין של ילדים שיוולדו לאשה מגבר אחר. תקנת הציבור מחייבת להישמר מן האפשרות שמא גט בין בני זוג לא כרת באופן סופי את היחסים ההדדיים ביניהם, על המשמעות החמורה שעלולה להיגזר מכך. אין צריך לומר, כי ככל שלא תישמר הוודאות לגבי תוכנו של הסכם הגירושין ויציבותו, עלול הדבר לגרור אחריו סרבנות גט עיקשת יותר ובצידה דרישה למנגנוני בטחון דרקוניים יותר שיגבירו את הביטחון בסופיות הסדר הגירושין שגובש.

החובה לשמור מכל משמר שלא לפגוע בהסכמות שבין הצדדים ערב הגט, אינה מונעת – מבחינה הלכתית – בדיקת תביעה חדשה להגדלת מזונות הילד, כאשר הטענה היא שהאם אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבותה:

[…]

כך הוא הדין והיא המידה, כאשר אב התחייב למזונות בשיעור מסויים אך מתברר כי אין הוא מסוגל מבחינה אובייקטיבית לעמוד בגובה התחייבותו. על פי ההלכה קיים מנגנון המכונה "מסדרין לבעל חוב" (שו"ע חושן משפט סימן צז), אשר מטרתו להבטיח את קיומו בכבוד של חייב שאינו מסוגל באמת ובתמים לעמוד בפרעון התחייבויותיו."

במקרה של הפרת הסכם הגירושין שעל בסיסו ניתן הגט, יש שאלות הלכתיות כבדות משקל על כשרותו של הגט. ענין זה מבואר בהרחבה במאמרו של הרה"ג אוריאל לביא שליט"א, אב"ד בית הדין הרבני בירושלים "האם יש חשש בכשרות הגט כשהבעל הוטעה בהסכם הגירושין"[78], שם גם מבואר, שלדעת הפוסקים שהפרת ההסכם פוסלת את הגט, לא מועיל ביטול המודעות עובר לסידור הגט, והצהרת הבעל שהגט נעשה ללא תנאי. הדבר חמור הדבר שבעתיים, כאשר שהפרת ההסכם נעשית לאחר שהאשה נשאת בשנית.

זאת ועוד, דעת המהר"ם מלובלין (סימן קכ"ב) ושו"ת משכנות יעקב (חלק אה"ע סימן ל"ד), שגם אם ביטל הבעל את התנאים לפני סידור הגט כמקובל, לעולם הוא עומד בדעתו הראשונה, וסומך שיקיימו את מה שהבטיחו לו, ואם אינם מקיימים אח"כ, יכול לומר, אילו ידעתי שלא יקיימו לא הייתי מגרשה והגט בטל למפרע.

יתר על כן, המהר"ם מוסיף: "ואפילו הוא שתק אנן לא שתקינן, דבאיסור חמור כזה אין להקל ולסמוך על דיבור קל". ובשו"ת חלקת יואב (אה"ע סימן כ"ה), כתב גם כן, שאם בשעת סידור הגט, כבר היה בדעת האשה שלא לקיים את מה שהבטיחה לו, הרי זה גט מוטעה. כי אם היה יודע הבעל את הדבר במתן הגט לא היה מגרשה, "ואם כן הוא מוטעה בעיקר המעשה, ואין אמירת הבעל שמגרשה בלא תנאי מועיל כלל והגט בטל".

גם לדעת המקילין ב 'גט מוינא', ובראשם בעל הסמ"ע, המדובר שם היה בבעל שחלה, וקרובי האישה חששו שמא ימות, והאישה תזדקק לחליצה מאחיו (אז גבו כסף רב תמורת הסכמה לחליצה), לכן ביקשו ממנו לתת גט, והבטיחו שהאישה תחזור אליו אם יבריא. הבטחת האישה להנשא לו בשנית לאחר הגט, גובתה בחרם וקנסות. לאחר מכן, הבריא הבעל, והם עשו קשרי שידוכין חדשים, ובהסכם השידוכין נתן הבעל את ביתו למיועדת החדשה – ישנה. כמו כן לאחר מכן מחל הבעל על הקנסות והחרם. רק לאחר מכן, נתגלע סכסוך בינו לבין משפחת האישה, והשידוך בוטל.

מקרה זה, שאין הטעיה כלל בשעת הגט, והבעל גרם לעצמו לאפשרות חזרה מההתחייבות על ידי ביטול הקנסות והחרם, מובנת שיטת הפוסקים, שאין בנתינת הגט טעות.

ובספר 'העמק שאלה' (חלק אה"ע סימן קט"ז), פסק, שאם הבעל יחוייב בממון לאחר הגט (בניגוד להסכם), פשיטא ליה שהוי גט מוטעה. וראה בית מאיר, אה"ע סימן קמ"ה סעיף ט' שחושש לדעת המהר"ם מלובלין, ומחפש דרך כיצד לסדר הגט באופן שלא יהיה שום חשש לגט מוטעה גם לדעת המהר"ם. ואם כן, מי יתן לבו להקל באיסור אשת איש, כנגד דעת המהר"ם מלובלין, המשכנות יעקב, הבית מאיר, החלקת יואב והעמק שאלה.

וראה תיק: 1 – 29 – 9322 "שכשרות הגט הוא ענין הלכתי שבאחריות ביה"ד ואינו קשור לטענות הצדדים".

במקרה מפורסם של פרשה שהגיעה פעמיים עד לבית המשפט העליון[79], בו הבעל הסכים לתת גט רק בתנאי שכל ההחלטות שניתנו נגדו בעבר בביהמ"ש בנוגע למזונות ולרכוש תבוטלנה, וכל התביעות יידונו בבית הדין. האישה הסכימה, אך לאחר הגט לא פעלה כאמור. בית הדין הגדול (תיק (גדול) 3460-22-2) בהרכב של כב' הדיינים הראשל"צ הרב שלמה עמאר, הרב אברהם שרמן, והרב חגי איזירר,   פסק כי יש לעכב את הגט, ולאסור על האישה להנשא, עד שיקויים האמור בהסכם. גם בג"ץ, על פי השכל הישר הסכים עם קביעה זו, לאור טענת האישה, שהסכמתה נועדה להשיג גט, ולא היה בכוונתה לקיים את ההסכם כלל. שהרי גם בדיניהם, אם צד אחד מבטל חלק מההסכם מדין אונס וכורח, כל ההסכם מבוטל על כל חלקיו, שהרי כל התנאים תלויים זה בזה.

אמנם, לאחר שנים בהם הסכסוך נמשך ללא פתרון, קבע בית הדין הגדול, כי הגט כשר בדיעבד, והרב איזירר נימק:

"שבשעת מתן הגט הוא ניתן על פי יסוד משפטי תקין. כוונת האישה להשתמש בהסכם כתרמית, אינן הופכות ההסכם להיות הסכם חסר תוכן ומשמעות.  "

שונה הדין הכא, שכבר בשעת כתיבת ההסכם היה ברור למביני משפט, שהאישה יכולה להפר את ההסכם ולתבוע בשם הילדים, דבר שברור שהבעל לא היה מודע לו כלל.

גם במקרה בו האישה נישאה, וחושבת שהנישואין יגנו עליה מחשש גט מוטעה, ולכן תובעת הגדלת מזונות חודשיים לאחר הנישואין, מצינו פס"ד שבהם הובהר לאישה, שבמעשיה היא מטילה כתם על ילדיה ח"ו, מחשש לגט מוטעה (תיק (אזורי ת"א) 7164-21-1). פסק זה ניתן, למרות שטרם היה פס"ד בעניין, ורק מכח תביעת האישה, מכיון שעצם תביעת האישה מפרה את ההסכם.

לסיכום, כאשר ניתן לראות בתביעת מזונות שאמנם הינה פרומלית תביעה עצמאית של הקטינים אך האמת היא שהאשה תיכננה את צעדיה באופן שהבעל יוטעה לחשוב, שעם סידור הגט על בסיס ההסכם שאושר בביהמ"ש, יגמרו כל הדיונים ותוסרנה כל התביעות התלויות ועומדות כנגדו. אבל בפועל היא פעלה בדיוק להיפך, ומיד לאחר קבלת הגט, עוד בטרם יבשה הדיו על ההסכם, כבר הונחה בפני ביהמ"ש תביעה חדשה להגדיל את המזונות. בכגון דא בית הדין עלול לראות בגט שניתן על ידי הבעל 'גט מוטעה', שאינו תקף על פי ההלכה.

וכן כתב בתשובות והנהגות (כרך א' סי' תשפז) … וכיון שלגדולי הפוסקים אומדנא דמוכח גם בממון כתנאי. פשיטא שאנו לא ניקל באשת איש, ונדרוש קיום התנאי .. ועוד כיון שהלכו לערכאות שחייבו מזונות שלא כפי שיעור התורה, ולא יכול לעמוד בו, ופטור רק מפני שפטרה אותו. כשמגרש מפני אונס ממון אף שלא איימו לגירושין, נקרא גט מעושה שלא כדין וכמבואר בחזו"א גיטין (צ"ט ס"ק ו'), וכאן עלולים להביא אותו לערכאות אחרי הגירושין, ולדרוש קיום פסק דינם שחייב מזונות גבוהים כדיניהם או מאסר. ואז יטעון שאדעתא דהכי גירש שיהיה פטור מדיניהם. ולכן לפני אישור הגט נדרוש קיום התנאי.

עמדת המשפט העברי על הסכמים שנחתמו תחץ לחץ ועל חתימה מחוסר הבנה למשמעות החתימה

 

ככלל, הדעת נותנת כי יש להעמיד אדם שחתם על הסכם – אשר גם ניתן לו תוקף פס"ד – כמוחזק כי הבינו. ראה גם בית יוסף לטור אבן העזר סימן ס"ו בשם תשובת הרשב"א חלק א' סימן תרכ"ט, שעניינה עם הארץ אשר נדרש לפרוע כתובת אשתו "ואמר שלא הבין כשקרא החזן הכתובה ולא הבין התנאים"; הרשב"א חולק על המהר"מ מרוטנבורג שהשיב ששומעין לטוען כך; לדעתו של הרשב"א אין לשמוע לו "ואם אין אתה אומר כן לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא על הנשים, שכולם יטענו כן, ואין אלו אלא דברי תימה" (המדובר כמובן בתקופה שבה נשים רבות לא ידעו קרוא וכתוב, ולפיכך מן הסתם הושוו לענין זה לעמי הארץ)[80]. הבית יוסף מכריע להלכה כדברי הרשב"א, "משום דאם לא כן לא שבקת חיי (לא הותרת חיים), דכל עמי הארץ יאמרו כן".[81]

 

כאמור, עיקר הטענה לפסול הסכמי שיפוי וערבות שחתמו האם או אחד מהקרובים שלה, שבו הם מתחייבים לשפות את האב במקרה של תביעה עצמאית של קטינים הוא, שההסכם נעשה מתוך לחץ של האשה שלא תקבל את הגט, שאם לא כן מדוע שתסכים האשה לחתום על תנאים שכאלו.

בנוסף גם במקרים שהבעל לא התנה את מתן הגט בהסכם שיפוי או ערבות, עדיין קיים חשש שהאם חתמה על הסכם מתוך נחיתות, כך למשל, ישנם הרבה מקרים שהאב תבע פירוק שיתוף בדירת המגורים, אז עומדת האשה/האם תחת חשש אמיתי עבור הילדים הקטנים שיהיו מנותקים מהסביבה שלהם והדירה שהתרגלו אליה, בכדי להישאר ולשרוד הרבה פעמים מוכנה האשה לוויתורים מופלגים שבהרבה פעמים באים על חשבון הקטינים.

מנקודת מבטה של האשה, ההסכמה להתפשר ולקבל פחות ממה שמגיעה לה בדין היא "מחילה", ומחילה אינה צריכה קניין[82]. אם כך, מדוע יש צורך בקניין במקרה של פשרה בין בעלי הדין? על כך השיב בעל הטורי זהב, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף קטן טז: "אף אגב דמחילה אין צריך קניין, היינו: מחילה ברורה, מה שאין כן בזה שהיא תלויה, וזה דומה למוחל על ידי פשרנים"[83].

כאשר מדובר בפשרה שאינה פרי ההחלטה של השופט או הדיין או הבורר, אלא היא פשרה נעשית על ידי הצדדים עצמם, יש בין חכמי ההלכה האומרים שאין צורך במקרה כזה בקניין.

השולחן ערוך, בסימן יב, סעיף ז, כותב את הדברים הבאים:

"אף על פי שנתרצו הבעלי דינין בפשרה בבית הדין, יכולים לחזור בהם, כל זמן שלא קנו מידם. הפשרה צריכה קנין, אפילו בשלשה;  אבל אם קנו מידם, אין יכולים לחזור בהם, אפילו ביחיד;  ויש אומרים: ודוקא בשנים. הגה: וקנין לאו דוקא, אלא ה"ה [הוא הדין], אם נתן שטר עליו (ב"י בשם תשובת ריטב"א), או אחד משאר דרכי הקניה (רשב"א בתשובת שאלה). יש אומרים כשמקבל קנין על הפשרה צריך להקנות לו החפץ, שלא יהא קנין דברים".

על דברים אלה, אומר הש"ך, שם, בסעיף קטן יב, את הדברים הבאים:

"דפשרה צריכה קנין כו' – והפשרנים נאמנים שעשו קנין, עיין בתשובת ן' לב, ספר ב', סי' כ"ט. ופשרה שעשו בעלי דינין עצמן ביניהן – א"צ [אין צריך] קנין. כ"כ [כן כתב] מהר"מ מלובלין בתשובה סי' מ"ז, ע"ש. עיין בתשובת ר"ש כהן [ח"ג] סי' מ"ד".

בפרשת גרין, עמד בפני בית המשפט העליון לדיון הסכם פשרה, אשר נערך בבית הדין הרבני, ואשר על פיו התחייבה האישה שלא לתבוע, בשמה ובשם ילדתה הקטינה, מזונות כלשהם מבעלה, וכי אם תוגש תביעה כזאת, בין על ידי האישה ובין על ידי אדם אחר, האישה תשפה את הבעל, על כל נזק שייגרם לו.

בבית המשפט העליון, בבואו להכריע אם ההסכם תקף או לא היו שתי גישות: האם בחינת שאלה זו תיעשה על פי המשפט העברי, או האם יש להכריע בה, על פי המשפט הישראלי. השופט – כתוארו אז – חיים כהן, סבר כי במקרה זה חל דין תורה, והוא בדק את שאלת תוקף הסכם הפשרה על פי המשפט העברי, תוך התייחסות לנסיבות המקרה שם, שבו האישה נאלצה לחתום על  הסכם הגירושין, המשחרר את בעלה מכל חובת תשלום כלשהו למזונות לה ולילדה המשותפת שלהם, וזאת מאחר ובעלה ברח לחוץ לארץ, וחתימת ההסכם היתה הדרך היחידה להשיג את הגט שלה[84].

כדי להבין את מקורות ההלכה, כפי שיוסברו להלן, נבהיר כי המינוח "אונס" או "תליוהו וזבין" (תלו אותו והכריחו אותו למכור), מופיעים בהלכה כדוגמאות לכך שאדם ביצע עיסקה תחת לחץ או אילוץ. על פי ההלכה, עיסקת מכר שנעשית תחת לחץ – תקפה, ואילו עיסקת מתנה שנעשית תחת לחץ, אינה תקפה[85]. אחד מן הפתרונות, במקורות המשפט העברי, שנועד לעזור לאדם הנמצא תחת האילוץ, הוא: מסירת מודעה. אותו אדם, מתייצב בפני שני עדים, לפני עשיית העיסקה, ומודיע להם כי הוא נמצא תחת איום ולחץ, ולכן העיסקה אותה עתיד הוא לבצע, אינה תקפה. מסירת מודעה יכולה לחול לא רק על עיסקה אזרחית קניינית, אלא גם על ביצוע פעולה משפטית אחרת, כגון: מתן גט.  השופט חיים כהן סבור כי במקרה זה אין תוקף להסכם, שכן האישה היתה במצב של "אונס" ולכן, אומר השופט כהן, כי "אם איום האישה שלא להינשא – אונס הוא, איומו של האיש שלא לתת לאישתו גט פיטורין ולעשותה שבויה ועגונה כל ימיה – לא כל שכן".[86]

השופט כהן מסביר כי פשרה, על פי מקורות המשפט העברי, דומה למכר. לעניין זה, מביא הוא את דברי הבית יוסף (רבי יוסף קארו):[87]

"ולענין פשרה ומחילה, כתב הרמב"ם בפרק עשירי מהלכות מכירה, הלכה ג, דפשרה דינה כמכר, ומחילה דינה כמתנה. וטעם המחילה, פשוט: דמה לי נותן לו עכשיו, ומה לי מוחל מה שהוא חייב לו. ופשרה דמיא [דומה] למכר, לפי שהתובע ירא שמא יפסיד כל תביעתו בדין, ולכן הוא מתפייס ליטול קצת בפשרה. וכן הנתבע, ירא שמא יחייבנו לשלם כל מה שתובע ממנו, ולכן מתפייס לשלם מקצתו בפשרה, והיינו: מכר ממש, שהוא מוכר לחבירו כל זכות שיש לו בתביעה זו, בסך שמתפשרים ביניהם. והילכך, אם אנסו עד שנתפשר עמו  – פשרתו פשרה, אלא אם כן מסר מודעא. ואם לא כתבו במודעא: 'אנן סהדי ידעינן באונסיה' – אין מודעא זו כלום. אבל אם אנסו עד שמחל לו, אם יש עדים שיודעים באונסו, אע"פ שלא מסר מודעא, וכן אם מסר מודעא ולא ידעו עדים באונסו, אין מחילתו מחילה".

בהמשך הדברים, אומר השופט חיים כהן, בהתייחסו לדברי הבית יוסף הנ"ל, "לשון אחרת, פשרה שיש בה מחילה הדדית, כמוה כמכר; ואילו פשרה שיש בה מחילה חד צדדית כמו כמחילה ולא כמכר". לעניין זה, מביא השופט כהן את דברי רבי יעקב מליסה[88],

"אם הפשרה היא מחמת דין מסופק, בעינן תרוויהו לביטולי [צריכים שני דברים לביטול הסכם פשרה]: אונס ומודעא; אבל אונס לבד או מודעא לבד – לא מבטלתו, דדמי [שכן פשרה דומה] למכר. אבל כשהדין ברור עם אחד מהם, ואנסו השני לפשר עמו, דמי [דומה] למתנה, ובטל מחמת אונס לחוד . . .  וכשהפשרה נעשית מחמת שהיה הכחשה ביניהם, אז אם נתברר אחר כך בעדים שהדין עם אחד, נתבטל הפשרה, אפילו בלא אונס ובלא מודעא . . .".

השופט חיים כהן מגיע למסקנה, כי בנסיבות אותו מקרה "אין צל של ספק שההסכם הנדון כאן אינו אלא מסוג הפשרות שכמותן כמחילות וכמתנות, והוא מתבטל מחמת אונס בלבד. אם 'מחילה' ממש לא היתה כאן, הרי מתנה בוודאי היתה כאן – ודינן אחד.

השופט זילברג, ציין בפתח דבריו, "אילו סברתי אף אני, כי דיני ישראל הן החוק המטריאלי החולש על תביעת השיפוי של האם, הייתי מקבל את הערעור, ומחייב את האם – לא בקורת רוח אלא במורת רוח – לשפות ולפצות את האב על כל הסכומים שיחוייב בהם לתשלום מזונות הילדה"[89]. ברם, מסקנת השופט זילברג, כי בעניין זה, חל החוק האזרחי, שכן מדובר בהסכם שיפוי, ואין הסכם בין שיפוי הבא לכסות הפסד של פירעון שטר או מילוי חוזה, לבין שיפוי לחובת מזונות[90]. למרות זאת, לא נמנע השופט זילברג מתייחס לעמדת המשפט העברי בסוגיית הסכם פשרה, כולל הסכם פשרה שיש בו אונס, ולעניין זה, ראיתי לנכון להביא מעט מדבריו. השופט זילברג, מציין, כי "מכר ומתנה הם אבות הסוגים, ותולדותיהם כפי שראינו הן: פשרה ומחילה", לעניין זה, מצטט השופט זילברג את דברי השולחן ערוך[91]:  "פשרה דינה כמכר, ומחילה דינה כמתנה".

אולם, לעניין הפשרה, מדגיש השופט זילברג, בהתבסס על המקורות, כי לא כל פשרה, הנראית כלפי חוץ, היא פשרה. לעניין מהות הפשרה, מביא את דברי אחד מגדולי הפוסקים לפני כ500 שנה בשו"ת המבי"ט[92], העובדות שהיו בפני המשיב, היו אלה: לתובע, ראובן, היו ראיות וסיכויים להצליח בתביעה, אך מפחד אימתו של הנתבע, שמעון, הסכים להתפשר, כאשר קודם לפשרה, חתם על מודעא לפני עדים, לפיה הוא אנוס. אך, בהסכם הפשרה, הצהיר התובע כי חתם עליו מרצון טוב וחופשי.

על שאלה זו, השיב המבי"ט, תוך חלוקה והבדלה בין סוגי הפשרות השונות, שהוא הנושא הרלוונטי לעבודתינו[93]:

"בענין המודעות, יש חלוקים יש מודעא, שאף על פי שאינה מחמת אונס אלא שמגלה כי שלא מרצונו הוא עושה, היא קיימת, כמו מי שמוסר מודעא על הגט שיתן או על מתנה או מחילה שיתן או ימחול, ואחר כך נתן בסתם – בטל. ואם בטל המודעא בשעת הנתינה, הנתינ' קיימת. ויש מודעא, שצריך שתעשה על ידי אונס, כמו מכירה, שאע"פ שמסר מודעא שאמר לעדים שלא היה דעתו למכור, ואח' [ואחר] כך מכר – המכר קיים, אע"פ שלא בטל המודעא, שבמכירה בטל מודעתו, שנראה שנתרצה. ….הגע עצמך, שראובן יש לו שטר על שמעון, שהוא חייב לו מנה או עדים שחייב לו מנה, והוא ידוע שלא פרע לו, ושמעון מסרב מלפרוע לו, וידו תקיפ' על ראובן, והעדים יודעים באונסו. ובעודו באונס, נתפשר עם שמעון, ועמדו בני אדם היודעים כי מחמת האונס שידו תקיפה עליו נתרצה, וכתב עליו שבטל הכל – אין זה בטול כיון שלא ידעו שנסתלק האונס. ופשרה זו – אינה כמכר, אלא כמתנה, שהיא מחילה, ממה שהוא ידוע שהוא חייב לו. ופשרה נקראת כשיש טענות ביניהם, שאין להם בירור בבית דין, או שיש עסק שבועה ביניהם – אז הפשרה קיימת.  נאם המבי"ט."

בשורה התחתונה, ניתן לומר, שמבחינת המשפט העברי, כאשר מדובר בפשרה שיש מחלוקת אמיתית בין הצדדים, והיא משקפת קניית סיכוי וסיכון של שניהם, יש מקום לתת תוקף להסכם הפשרה. מאידך גיסא, כאשר לצד אחד יש מלוא הראיות, אך הדרך להגיע לבית הדין "חסומה" על ידי נתבע אלים, אין לקבל את "הפשרה" שאותה נאלץ לקבל ו"לבלוע" התובע, וביתר חדות, מוסברת מהות הפשרה, מנקודת מבטם של בעלי הדין, בתשובתו של המהרי"ט, רבי יוסף טראני, בנו של המבי"ט[94],:

"וענין פסיקת הבירורין הפשרנין, שטוענת רחל שהיה באונס, מפני חמת המציקין והמעיקין לה ע"י עכו"ם [על ידי הגויים]: אם הדבר כן, שהדבר ידוע שאינם /שהינם/ ע"י שר גדול מהעכו"ם, שעכ"פ כן ישאנה או ירצוהו ברצי כסף. וכי תימא [ואם תאמר]: פשרה היא זו, ודינה כמכר, כמ"ש [כמו שכתב] הרמב"ם בפ"י מה' מכירה, וגבי מכר קי"ל [קיימא לן = קיים לנו; הדין הוא כי] תלויה וזבין זביני' זביני [הכריחו אותו למכור בכך שתלו אותו, מכירתו מכירה], אין זו פשרה אלא במה שיש צד חיוב, וקודם שידעו היכן הדין נוטה, דאיכא למימר עביד איניש דזבין דיניה [שיש לומר כי יש אדם אשר מוכן "לקנות" את הדין שלו], שמא יתחייב יות' [יותר]. אבל הכא [כאן], הדבר היה ידוע שאין באשה שום חיוב לקונס' [לקונסה], שכבר עמדו לפני החכם נר"ו [נטרי רחמנא ופרקיה = ישמור עליו הקדוש ברוך הוא ויצילו], ופטרה. ואדרבא, האיש הוא שעוות וקלקל, הוא חייב לתת לה הקנס. ואע"פ כן, הכריח אותה על ידי עכו"ם, שתקבל אנשי' שיגזרו עליהם כל מה שיגזרו לתת לו – זו מתנה גמורה היא."

ברוח זו, כותב, בתמצית, קצות החושן[95], בהתייחסו לדברי השולחן ערוך, שם, סעיף ג, האומר "פשרה דינה כמכר ומחילה דינה כמתנה".

ואלה דברי קצות החושן[96]:

"והא דכתב בשולחן ערוך [חושן משפט], סימן יב [סימן יא], דאם הפחידו, יכול לחזור בו. ע"ש [עיין שם]. משום דהכא מיירי [בגלל שכאן אנו עוסקים] בדין מסופק שאינו ידוע להיכן נוטה, או בדבר שיש בו הכחשה ועסק שבועה ביניהם, וה"ל [והווה ליה =  והוא לו, כלומר: ועל כך חלים הדינים של] תורת פשרה. אבל התם מיירי [אבל שם עוסקים במקרה] שהיה הדין ברור, בלי שום ספק, ואינו בתורת פשרה כלל. ומש"ה ה"ל [ומשום הכי הווה ליה, כלומר: ובגלל כך, המקרה שם הינו] אונס גמור".

עד כה, עסקנו בפשרה, וראינו כי כאשר מדובר בהדדיות, דהיינו: כאשר כל צד אינו יודע להיכן הדין נוטה, ומוכן לוותר (התובע – לקבל פחות; הנתבע – לשלם משהו), כי אז הפשרה היא כמו מכר, שבו יש סיכויים וסיכונים הדדיים. לכן, הפשרה –  מחייבת, ולא ניתן לטעון כנגדה כאילו אדם נאנס לחתום על הסכם הפשרה[97].

ככל שמדובר ב"מחילה", גם בה יש הבדל בין "מחילה טהורה", שבה אדם מוותר על רכוש שלו, במקרה זה: תביעה, ואז דינה כמתנה, המחייבת רצון חופשי מלא, ללא כל נגיעה ותלות אחרים, לבין "מחילה הדדית", שאז ניתן לראות את הדברים כמעין מכר, המשקף נטילת סיכוי וסיכון.

ראינו, כי במשפט העברי, אפילו במקרה של כפייה ולחץ, כאשר יש "איזון" בין הצדדים, דהיינו: כל צד מסתכן בוויתור, פשרה תקפה ולא ניתנת לביטול.

עמדת המשפט העברי לעניין תניות שיפוי של האם בהסכם גירושין

בדרך כלל, הסכמת אפוטרופוס לוותר על זכויותיו של חסוי אינה מחייבת מבחינה הלכתית את החסוי, מאחר והוא עצמו נעדר כשירות הלכתית לוותר על זכויותיו. לפיכך, הסכמת האם של הילד לוותר על מזונותיו, אינה מחייבת את הילד. ואולם בוודאי, אף מבחינת המשפט העברי הסכמת האפוטרופוס מחייבת אותו עצמו ובפרט כאשר ישנה כוונה מפורשת של האפוטרופוס או של אדם אחר ליטול על עצמו התחייבות אישית לספק את מזונות הילד, אם מרכושו של האפוטרופוס ואם באמצעות התחייבות של בני משפחתו או אחרים לשאת במזונות אלו. אכן, התחייבות האם, קרוביה או מקורביה של האם לשאת במזונות ילד שהאם לא היתה חייבת בהם ללא התחייבותה, אינה פוטרת את האב לחלוטין מחובת המזונות. זוהי דרך ביניים לספק את מזונותיו של הילד כל עוד יש לאלו שהתחייבו אמצעים רכושיים זמינים לסיפוק המזונות. היה ויווצר מצב שהמתחייבים אינם מסוגלים לעמוד בהתחייבותם עקב קשיים כלכליים, יחזור ויצוף חיובו של האב מכוח דין תורה לשאת בעצמו באופן ישיר במזונות ילדו.

בפסק דין שניתן ע"י בית הדין הרבני הגדול, בתיק 803424/1 בהרכב הדיינים עמאר בארי ואלגרבלי, נקבע כי למרות שיש חובה לשמור מכל משמר שלא לפגוע בהסכמות שבין הצדדים ערב הגט, עדיין אין זה מונע – מבחינה הלכתית – בדיקת תביעה חדשה להגדלת מזונות הילד, כאשר הטענה היא שהאם אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבותה,  פסק דין זה מצטרף לקביעות קודמות של בית הדין הרבני הגדול, שכאשר נערך הסכם בין הורים לפיו מקבלת האם על עצמה לזון את הילד לגמרי או במידה יותר גדולה מאשר היא חייבת לפי הדין, ובית-הדין מוצא שההסכם הוא תקף, הרי כאשר הילד נמצא אצל אמו, ולאם יש אפשרות לעמוד בהתחייבותה אומרים שלילד ישנו מקום לפרנסה, והאב פטור. ואולם כאשר אין ביד האם לזון את הקטין כדי צרכיו, אזי חיובו של האב אינו פוקע וזאת משום  שהילד לא צריך לסבול מהסכמים בין ההורים[98]. באותו פסק-דין נדונה גם אפשרות של שינוי גובה המזונות כפי שנקבעו לפי ההסכם בשל התייקרות בלתי-שכיחה בזמן שהסכום שבהסכם לא צמוד ליוקר המחיה). שאלת חיוב ישיר של האם כלפי הילד על-פי הסכם תקף עם בעלה, ומגבלותיו של חיוב כזה, נדונו גם בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול לערעורים[99], בו נאמרו דברים כדלקמן:

"אכן במקרה ולא היתה יד האשה משגת לפרנס את הילדה, והילדה היתה סובלת ממחסור, פשוט שאין בידי ההורים להתנות תנאים ולערוך הסכמים על חשבונה של הילדה, ואין חבין לאדם שלא בפניו וחיובו של האב כלפי הילדה היה חוזר וניעור, אך מתוך החומר שבפנינו לא הוכח שאין לה די מחסורה אשר יחסר לה, וממילא אין מקום – לפי המצב העובדתי – לחייב את האב יותר על מה שהתחייב בהסכם."

כאן מתעוררת השאלה: אם אין ידה של האם משגת לשאת בכלכלת הילדה במידה וקיבלה על עצמה, והאב נדרש לשלם, מה תועיל התביעה נגד האם להחזרת הכסף, אם יחוייב לשלם למזונות הילדה. על כך מוצאים בירור בבית-הדין הרבני בפתח-תקוה[100], ושם נאמר:

"ואף במקום שהאם פטרה את האב מלשלם מזונות הילדים שברשותה, והצהירה שאף פעם לא תדרוש ממנו כסף עבורם והיא אף התחייבה לפרנס ובכל זאת כשאין באפשרותה לתת לילדים מזונותיהם – היא בעצמה יכולה לתבוע מזונות מאביהם כי על-ידי התחייבות האם במזונות הילדים, לא פקע חיובו של האב כלפיהם, אלא שהאם משלמת את חיובו של האב, וכשאין לאם כסף – חוזר החיוב לאב, אם כי ייתכן שהאב יכול לתבוע מהאם לאחר שתעשיר, שתחזיר לו את כל הכספים שהוציא עבור הילדים מאחר שהיא מחוייבת לפרנסם."

כאשר בהסכם גירושין האשה מסכימה לקבל את דירת המגורים בשלמותה ללא תמורה שתשולם לידי האב, ולמותר לציין שההבנה היא  שהאם מתחייבת לזון את הילדים במקום האב תמורת זכויותיו בדירה.

זוהי המשמעות של ההסכם, ואם כי הדברים לא כתובים במפורש, אולם כלל גדול בידינו שבמקום שיש אומדנא דמוכח שזוהי הכוונה הרי השטר מחייב מבחינה הלכתית ומשפטית אפי' לא נכתב הדבר במפורש. כאן יש אומדנא דמוכח שמשמעות הסעיף הפוטר את האב ממזונות הילדה אין פרושו שהילדה תחיה מקבוץ נדבות, אלא משמעותו שבמקום שהאב ישלם את מזונותיה – הוא מעמיד מישהו אחר במקומו (וכלשון הגמ' במקום אחר "אוקי גברא בחריקאי") והיא האמא שהיא אחראית לפרנסת הקטינה, והיא בודאי תעשה זאת על הצד הטוב יותר עבורה.

פירושו של דבר שאע"פ שבדרך כלל חיוב המזונות שתקנו חז"ל מוטל על האב, כאן הוא מוטל גם על האם בתוקף ההסכם, שדינו כקנין גמור.

ומשמעות הדברים במקרים מעין אלו, היא שהילדים הקטינים לא הופקרו. הם מטופלים היטב וחזקה על האמא שלהם שהיא נותנת להם את כל צרכיהם. ועולה מזה שמבחינת סדר ההוצאה לפועל של חיוב המזונות, יש קודם כל לפנות אל האם ולגבות ממנה את ההתחייבות שהתחייבה לפרנסת ילדיה.

ואולם יודגש, כי בכל מקרה, ההתחייבות של האם אינה את מחוייבותו העקרונית של האבא, ואם יתברר שלא ניתן לגבות מהאמא את המזונות שהתחייבה עליהם, יש לפנות בחזרה אל האבא והוא יחוייב בכל מה שחסר. אבל סדר הגביה צריך להיות קודם כל ע"י פניה לאמא. האמא דומה במקרה הזה לערב קבלן שהתחייב לשלם חוב במקום פלוני והתחייב שהמלוה יפנה ראשונה אליו, ומצד ההלכה רשאים וחייבים לפנות אליו ישירות עוד לפני שפונים ללוה עצמו.

סיכום ומסקנות

בתחילת עבודותינו עמדנו על  מוסד התביעה העצמאית של הקטינים לקבל את הזכויות שלהם ובכלל זה את המזונות שהאב מחוייב לספק לילדיו, בהתאם לדין האישי,

סכמת ההורים לגבי גובה מזונות אינה כובלת את ידי הקטינים מלפנות בעצמם "בתביעה עצמאית למזונות". ולפיכך, חרף הסכם הגירושין, וההסכמה על סכום קבוע מראש, לא ניתן לגרוע מזכותו של הקטין לתבוע את מזונותיו. כאשר מיותר לציין כי מזונות ילדים אינם זכות העומדת לאם כלפי האב, אלא עסקינן בזכותם של הילדים כלפי האב החייב במזונותיהם.

מעבר לעניין התביעה העצמאית של קטינים, פעמים ישנה בעיה בכנות ההסכמות שבאים לידי ביטוי בהסכם הגירושין, שכן קיימים בני זוג – גברים ונשים – התולים את הסכמתם למתן הגט או לקבלתו בהסכמת הצד שכנגד לתמורה כזו או אחרת, אשר בנסיבות שאינן קשורות לגירושין, לא ניתן היה לצפות להסכמה למתן אותה תמורה. לעתים ברור מראש כי בלעדי ההסכמה האמורה, הצד שדרש את התמורה לא יכול היה לקבלה באמצעות הליך משפטי בבית הדין או בבית המשפט. אולם במגבלות הקיימות בדין העברי לגבי האפשרות לאכוף מתן גט או קבלתו בלא הסכם אליו יגיעו הצדדים בדרך של פשרה, מדובר לעתים בהכרח בל יגונה. הקושי הגדול המתעורר הוא, שלעתים נעשית הפשרה "על חשבון" ילדיהם הקטינים של בני הזוג, המוחזקים מעת הגירושין בידיו של רק אחד מבני הזוג, ולרוב בידי האם.

עמדנו על כך שבהסכמי גירושין רבים ישנם סעיפי שיפוי שונים ועמדנו על משמעותם. סעיפים אלו קובעים למעשה כי הצדדים מתחייבים שבמידה ואחד מהם יגיש תביעה לשינוי דמי מזונות, לאחר מתן פסק דין המאשר את הסכם הגירושין, יהיה הצד השני מחויב לפצותו.

למרות שעל פניו אין מטרת סעיפי השיפוי הללו אלא למנוע הגשת תביעות הדדיות משני הצדדים, אך פעמים רבות מדובר למעשה בהתחיבות למניעה תביעה עתידית על גבם ועל חשבונם של הילדים. אי לכך, יש לבחון את סעיפי השיפוי במידה וקיים חשש שהם עומדים בסתירה לעיקרון טובת הילד.

בעקבות החשש כי זכויותיהם של הילדים תיפגענה בגין סעיפי שיפוי אלו, נוטים בתי המשפט שלא לאשר סעיפים אלו במסגרת הסכם גירושין. מערכת המשפט הכירה בכך כי ייתכנו שינויי נסיבות מהותיים בעתיד, ועל כן אל להם לחסום את דרכם של הצדדים לבית המשפט בעתיד. כמו כן, בתי המשפט לענייני משפחה נוטים לראות בסעיפי שיפוי אלו כאמצעי להפעלת לחץ מצד אחד ההורים כלפי עמיתו.

למעשה מתוך שלל פסקי הדין שהבאנו ניתן לחלץ שלוש גישות, האחת, הקובעת לגבי הסכמי גירושין הכוללים סעיפי שיפוי הינה כי מדובר בפגיעה חמורה בקטינים הנוגדת את תקנת הציבור. על פי גישה זו, בית המשפט לענייני משפחה לא יאשר הסכם גירושין הכולל בתוכו סעיפי שיפוי. לעיתים, יאושר הסכם הגירושין תוך שסעיפי השיפוי מבוטלים מכיון שהינם נוגדים את תקנת הציבור וזאת בנוסף לבעיות אחרות שעלולות לצוץ בהסכמים שנחתמו תחת לחץ. לעניין זה הראנו את פסק דינו המפורט של השופט שוחט בעניין שרף, מאידך גיסא ישנה גישה המצדדת בתקפם של הסעיפים הללו בהתאם לכך שהם משקפים את רצונם של הצדדים ואחריותם ליטול אחריות עתידית על סעיפים אלו., לגישה הזאת תקנת הציבור היא סופיות הדיון, ושלא לפתוח הסכמים, גישה זו נובעת מרצונו של בית המשפט למנוע דיונים רבים בהם תביעות בנוגע לסוגיות אשר הונחו בעבר לפתחה של מערכת המשפט. גישה שלישית לסוגיית סעיפי השיפוי הינה גישה ניטראלית ופחות קיצונית. על פי גישה זו, המשלבת למעשה בין שתי הגישות, גישה זו גורסת כי יש להתיר הסכמי שיפוי במקום בו האישה התעשרה ויש ביכולתה לשפות את האב מבלי להביא לפגיעה בקטינים. כאשר גישה זו מקבלת משנה תוקף מהמשפט העברי, שעל פניו יתן תוקף להסכמי שיפוי כאשר הם נעשים שלא מתוך לחץ ועל פי דיני הקניין המועלים במשפט העברי.

ניתן לשלב את הנשוא של תוקפן של סעיפי השיפוי, בנושא שנגענו בקצהו, והוא מה הוא המבחן לפתית הליך עצמאי של קטין לתבוע את מזוניתיו כאשר הסכם הגירושין קיבל תוקף של פסק דין, כאשר בפסקי דין שניתנו בשנים האחרונות ע"י בית משפט העליון ישנה חזרה למבחן המהותי, הבודק האם קופחו הקטינים בהסכם. לאור הפסיקה המגוונת, לא נותר אלא להמליץ לצדדים המעוניינים בהסדר קבוע בעניין מזונות הקטינים כי בטרם יחתמו על הסכם גירושין, יבחנו הצדדים את הוראות ההסכם באופן בו יקבעו דמי מזונות ראויים המייתרים הגשת תביעות שונות בעתיד. כאשר, סביר להניח כי במידה ואכן בשעת ההסכם לא קופחו ענייניהם של הקטינים בית המשפט לא יתן יד לפתיחת הסכמים מחדש, כאשר תהיה לזה השלכה על תוקפם של סעיפי השיפוי, ואולם בוודאי שיש לבחון כל המקרה לגופו תוך שקילת מכלול הנתונים העומדים בבסיס נסיבות המקרה.

בילבוגרפיה

חקיקה

חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט- 1959.

חוק המזונות (הבטחת תשלום), תשל"ב- 1972.

חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט 1959,

לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

חוק הערבות תשכ"ז – 1967.

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973

מאמרים

י כהן "מעמדו העצמאי של הקטין בדיני המשפחה – תהליכים, מגמות ודרכים לאיזון מחדש" משפטים מא תשע"א

דיני המשפחה בישראל כרך ב' (1989) בעמ' 267.נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל-אביב, תשנ"א-1991)

גד טדסקי "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" משפטים כ 337 (תשנ"א).

ד' פרידמן – נ' כהן, חוזים, א' (תשנ"א) 479-478.

א' ברק  שיקול דעת שיפוטי (1987) 210.

פסיקה

ע"א 222/83, פלונית נ' אלמוני, פ"ד ל"ח (4), 420:

בר"ע 120/69, שרגאי נ' שרגאי , כ"ג (2), 171

ע"א 42/49, משקה נ' משקה , ג', 88

בר"ע 120/69, שרגאי נ' שרגאי , כ"ג (2), 171;

ע"א 411/76, שר נ' שר , ל"ב (1), 449

ע"א 109/75, אברהם נ' אברהם, כ"ט (2), 690

ע"א 404/70, עברון נ' עברון כ"ה (1), 373

רע"א 275/87, פלד נ' פלד , מ"א (4), 518;

ד"נ 4/82, קוט נ' קוט, ל"ח (3), 197.

ע"א 51/81, בראור נ' בראור , ל"ה (4), 231

ע"א 544/82, חממי נ' חממי , ל"ח (3), 605

ע"א 328/84, צארום נ' צארום, ל"ח (4), 136

ע"א 6763/93, סורק נ' סורק , דינים עליון כרך מ', 919.

ע"א 16/98 מאיר נ' מאיר, פ"ד נג (2) 175, 185

ברעמש 7916/03 פלונית נ' פלוני נט (5) 183.

ע"א 210/82, גלבר נ' גלבר , ל"ח (2), 18; ע"א 6763/93.

בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (2004);

בג"ץ 4407/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (2013) (להלן עניין פלוני).

בע"מ 6295/15 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 25.10.2015

עמ"ש 14-04-24362 ד'ק' ואח' נ' 'ר' (פורסם בנבו, מיום 11.10.15)

ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כה(1) 373.

בג"ץ 6929/10 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (20.3.13)

רמ"ש 4184-10-15 ב.ס.נ' ב.ס.

עמ"ש 24362-04-14 ד' ר' נ' י' ר' (ניתן ביום 11.10.2015).

ע"א 363/81 יואכים (יהויכין) פייגה נ' רועי ברנרד פייגה, פ"ד לו(3) 187

ע"א 639/77 ספי-ים (1972) בע"מ נ' "ינאי", פ"ד לג(3) 533, 538.

ע"א  55/89 300/89 פרדו ואחרים נגד מדינת ישראל פד"י מו (5) 641

ע"א 17/81 סער נ' סער, פ"ד לו(3) 207,

ע"א 518/84 פיזן נ' בן יאיר, פ"ד לט(3) 753.

ע"א 51/81 בראור נ' בראור, פ"ד לה(4) 231,

ע"א 4262/96וואיה נ' וואיה. פ"ד נא(5), 231.

ע"א 8034/95 מאור נ' ג'ון (טרם פורסם),

בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563-562 (2004)

בג"ץ 7395/07פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פורסם בנבו (2008)).

ע"א 4262/96וואיה נ' וואיה. פ"ד נא(5), 231.

בע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני קטין ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מח(862 ,857 (3)

ע"א 625 ,614/76; פלמונית נ' אלמוני, לא (85 (3;

תמ"ש (משפחה יר') 10501/02 י.נ. נ' א.נ., תק-מש 2008(3), 218, 234 (2008)

ע"א 326/73, פלונית נ' אלמוני , כ"ח (2), 612;

ע"א 614/76, פלמונית נ' אלמוני , ל"א (3), 85)

ע"א 5490/92  פגס נ' פגס  תק-על 94(4), 516;

ע"א 573/82  ברק נ' ברק. פ"ד לח(4), 626).

מ"א (ירושלים) 795/96 ש' ו- 2 אח' נ'  פלוני, תק- מח 96(3) 389

ע"א 457/61 גרין נ' גרין, פ"ד ט"ז 318

ע"א 162/72 אמזלג נ' אמזלג פ"ד כ"ז (1) 582.

מ"א (ירושלים) 795/96 ש' ו- 2 אח' נ'  פלוני, תק- מח 96(3) 389:

ע"א 3833/93לוין נ' לוין. פ"ד מח(2), 862 ,עמ' 875-876.

ע"א 733/95ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3), 577.

א' ברק  שיקול דעת שיפוטי (1987) 210.

ע"א 614/76  פלונית נ' אלמוני , פ"ד לא (3)85, עמ' 99:

ע"א 5464/93, פייר נ' פייר , מ"ח (3), 857

ע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מ" (3)( 863).

ראה ע"א 51/81 בראור נ' בראור, פ"ד לה(4) 231

ע"א 573/82 ברק נ' ברק (פ"ד ,לח(4)626.

מ.א(י-ם) 795/96 ש' נ' פלוני תק-מח 96(3),389,

ע"א 162/72 אמזלג נ' אמזלג, פ"ד כ"ז (582 (1,

ע"א 756/77 חטב נ' חטב, פ"ד ל"ב (475-6 ,470 (2

ד"נ 4/82 קוט נ' קוט פ"ד לח (3) 197, 212.

ע"א 393/82, דלי נ' דלי , ל"ח (3), 613

ע"א 573/82, ברק נ' ברק, ל"ח (4), 626;

ע"א 151/85, רודן נ' רודן , ל"ט (3), 186,

ע"א 32/81 משה צונן נ' סלביה שטל. פ"ד לז(2) 761.

תמ"ש  65190/98  שרף נ' שרף, תק-מש 98 (4),495.

ע"א 130/84, קרונברג נ' קרונברג , ל"ט (3), 358

ע"א 4515/92 שטיין נ' שטיין, דינים עליון, כרך לד 643.

ע"א 806/86, מילנר נ' מילנר , מ"ב (3), 414,

ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי . פ"ד לג(2), 576 ,עמ' 581-582.

ע"א 2001/08 דהן עודד נ' כתר הוצאה לאור [פורסם בנבו]

ת.א. 5072/03 ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו]

בג"ץ 5548/00 רחל אברהם (כהן) נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (29.5.2001)

משפט עברי

בפד"ר, כרך ד, ע' 7-8,

פד"ר, כרך ח, ע' 166.

פד"ר, כרך ו, ע' 228

פד"ר י"א  עמ' 329,

שו"ת המהרשד"ם, חלק חושן משפט, סימן מד

בשולחן ערוך [חושן משפט], סימן יב [סימן יא],

שו"ת מהרי"ט, חלק ב, (חו"מ סימן צח),

קצות החושן סימן רה, סעיף קטן ב

טורי זהב, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף קטן טז:

הרב אברהם דב ברקוביץ, "חזרה מפשרה", תחומין, כרך כה (תשס"ה)

הרב דוד בס "חוזים על פי דיני התורה" כת"ר א' (תשנ"ו) 24, בע' 130

שורת הדין, חלק ב' עמ' קמ"ו – ק"ץ

,

 

 

[1] לעניין זה ראה: ע"א 222/83, פלונית נ' אלמוני, פ"ד ל"ח (4), 420: "…על פי הדין האישי מתמקד החיוב רק בחובתו של האב, שהרי חובת האם קמה לפי הדין האישי מדין צדקה בלבד…"

[2] בר"ע 120/69, שרגאי נ' שרגאי , כ"ג (2), 171

[3] עיון מעמיק על דרכה של הפסיקה ומגמותיה בכל הקשור למזונות ילדים והחזקתם, ניתן למצוא בדברי ד"ר יצחק כהן, במאמר מקיף ועדכני, שנושאו "מעמדו העצמאי של הקטין בדיני המשפחה – תהליכים, מגמות ודרכים לאיזון מחדש" משפטים מא תשע"א, המאמר בוחן ומנתח את זכות מעמדו העצמאי של הקטין בדיני משפחה, תהליכים שעברה הזכות בעשורים האחרונים, מקומה הנוכחי ומגמותיה העתידיות. פסקי הדין הוותיקים שדנים בעניין זה: ע"א 42/49, משקה נ' משקה , ג', 88; בר"ע 120/69, שרגאי נ' שרגאי , כ"ג (2), 171; ע"א 411/76, שר נ' שר , ל"ב (1), 449; ע"א 109/75, אברהם נ' אברהם, כ"ט (2), 690; ע"א 404/70, עברון נ' עברון כ"ה (1), 373; רע"א 275/87, פלד נ' פלד , מ"א (4), 518; ד"נ 4/82, קוט נ' קוט, ל"ח (3), 197 ועוד. ר' לענין זה גם: ע"א 51/81, בראור נ' בראור , ל"ה (4), 231; ע"א 544/82, חממי נ' חממי , ל"ח (3), 605; ע"א 328/84, צארום נ' צארום, ל"ח (4), 136; ע"א 210/82, גלבר נ' גלבר , ל"ח (2), 18; ע"א 6763/93, סורק נ' סורק , דינים עליון כרך מ', 919.

[4] ע"א 16/98 מאיר נ' מאיר, פ"ד נג (2) 175, 185; רעמ"ש 7916/03 פלונית נ' פלוני נט (5) 183.

[5] ע"א 210/82, גלבר נ' גלבר , ל"ח (2), 18; ע"א 6763/93.

[6] ע"א 16/98 מאיר נ' מאיר (1999); בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (2004); בג"ץ 4407/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (2013) (להלן עניין פלוני).

[7] דיני המשפחה בישראל כרך ב' (1989) בעמ' 267.

[8] (ניתן ביום 7.2.2013).

[9] ראה ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כה(1) 373.

[10] שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל.

[11] שם, פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל.

[12] שם, פסקה א' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין.

[13] עמ"ש 14-04-24362 ד'ק' ואח' נ' 'ר' (פורסם בנבו, מיום 11.10.15)

[14] בע"מ 6295/15 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 25.10.2015.

[15] בג"ץ 6929/10 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (20.3.13) ובמיוחד פסקה 21 בחוות דעתה של כב' המשנה לנשיא השופטת נאור (כתוארה אז).

[16] רמ"ש 4184-10-15 ב.ס.נ' ב.ס. ר' עמ"ש 24362-04-14 ד' ר' נ' י' ר' (ניתן ביום 11.10.2015).

[17] נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל-אביב, תשנ"א-1991), בעמ' 284).

[18] שם, שם.

[19] ע"א 363/81 יואכים (יהויכין) פייגה נ' רועי ברנרד פייגה, פ"ד לו(3) 187

[20] בבג"ץ 4407/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים(מיום 7.2.13)

[21] ראה את דברי השופט חיים כהן בע"א 639/77 ספי-ים (1972) בע"מ נ' "ינאי", פ"ד לג(3) 533, 538. צר מדי הוא פירוש המונח הניתן במילון אבן-שושן.

[22] גד טדסקי "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" משפטים כ 337 (תשנ"א)).

[23] ע"א 4262/96וואיה נ' וואיה. פ"ד נא(5), 231

[24] ע"א  55/89 300/89 פרדו ואחרים נגד מדינת ישראל פד"י מו (5) 641

[25] ראה, לדוגמא, ע"א 17/81 סער נ' סער, פ"ד לו(3) 207, שם נקבע כי התחייבות אחיה של האם היא התחייבות עצמאית, אך התחייבות זו לא סווגה במסגרת התחייבות לשיפוי שבסעיף 16 לחוק, והדבר תמוה. כן ראה 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4) 626, שבו סווגה ההתחייבות שלא לפי לשונה כי אם לפי מהותה. וראה גם ע"א 518/84 פיזן נ' בן יאיר, פ"ד לט(3) 753.

[26] כך למשל, ע"א 51/81 בראור נ' בראור, פ"ד לה(4) 231, שם התחייבו הערבים חיוב כפול כלפי הבעל וכלפי הילד בנפרד, ומכאן האינטרס העצמי שהיה למתחייבים בטובת הילד במיוחד. כי, משום קרבה משפחתית, למשל, היה לו עניין אישי בטובת הילד וזה היה המניע להתערבותו. לדעתו של טדסקי (שם) סיווג המקרים כערבות על סמך הכינוי שהצדדים נתנו לעסקה היה ראוי לעמוד לבדיקה לפי שיקולים אלה, ולשם כך היה כדאי לעמוד על מניעי המתחייב ועל קרבתו המשפחתית למוטב.

[27] ע"א 51/81 בראור נ' בראור פ"ד לה (4) 231, 240.

[28] לעניין זה ניתן להשתמש בכלל הפרשנות שהוצב בע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל פ"ד מו (5) 641, 655. כאשר במסמך מגמות נוגדות בשאלת עצמאות ההתחייבות ראוי להתייחס למסמך כאל ערבות.

[29] ע"א 4262/96וואיה נ' וואיה. פ"ד נא(5), 231. (להלן: עניין וואיה).

[30] ע"א 8034/95 מאור נ' ג'ון (טרם פורסם),

[31] בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563-562 (2004) וההפניות שם; וראו גם: בג"ץ 7395/07פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פורסם בנבו (2008)).

[32] ע"א 4262/96וואיה נ' וואיה. פ"ד נא(5), 231. (להלן: "עניין וואיה").

[33] ד"נ 4/82 קוט נ' קוט פ"ד לח (3) 197, 212. (להלן: עניין קוט).

[34] בע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני קטין ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מח(862 ,857 (3)

[35] ראה ע"א 51/81 בראור נ. בראור, פ"ד לה(231 (4; ע"א 625 ,614/76; פלמונית נ' אלמוני, לא (85 (3; ע"א 17/81 נ. סער נ. ע. סער קטין ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(207)3;

[36] תמ"ש (משפחה יר') 10501/02 י.נ. נ' א.נ., תק-מש 2008(3), 218, 234 (2008)

[37] סעיף 17(א) לחוק החוזים, ע"א 162/72, אמזלג נ' אמזלג , כ"ז (1), 582) או

[38]  סעיף 30 לחוק החוזים, ע"א 614/76, פלמונית נ' אלמוני שם, ראה גם פרשת בראור ופרשת סער שם.

[39] ע"א 326/73, פלונית נ' אלמוני , כ"ח (2), 612; ע"א 614/76, פלמונית נ' אלמוני , ל"א (3), 85)

[40] לעניין זה ראה, דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני (טרם פורסם) 2401/95 ע' 61 (חוו"ד השופטת ד' דורנר), ע' 80 (חוו"ד השופט א' גולדברג) וע' 107 (חוו"ד השופט ג' בך). כן ראה ע"א 756/77 חטב נ. חטב.

[41] ע"א 162/72 אמזלג נ' אמזלג. פ"ד כז(1), 582 (להלן: "עניין אמזלג"). וראה גם: ע"א 5490/92  פגס נ' פגס  תק-על 94(4), 516; ע"א 573/82  ברק נ' ברק. פ"ד לח(4), 626).

[42] מ"א (ירושלים) 795/96 ש' ו- 2 אח' נ'  פלוני, תק- מח 96(3) 389:

[43] ע"א 457/61 גרין נ' גרין, פ"ד ט"ז 318 (להלן: "עניין גרין").

[44] במקרה שם, הבעל נעלם למספר שנים בדרום אמריקה, והמו"מ להשגת ההסכם עם אשתו נוהל דרך אחיו.

[45] פס"ד אמזלג שם 582.

[46] ה"פ ת"א 1012/85.

[47] לעניין זה ראה, פסיקת השופטת שטופמן בתיק ח.א. ע"א ת"א 1286/04 שם דחתה השופטת בקשת אשה לתקן הסכם, בטענה שהבעל הכתיב ההסכם, ועל פיו אינה זכאית לזכויות פנסיה של בעלה. כמובן המקרה דנן אינו כך. אולם, יש בכך כדי ללמד על צמצום התערבות בימ"ש בביטול הסכמים. גם שם היה לאשה עותק מההסכם זמן מה. שם טענה האשה שנמנעה מלהתייעץ עם בני משפחתה בשל הוראות הבעל, לטענתה, ולמרות זאת, לא בוטל ההסכם. ראה גם פסיקת השופט לרון, בתמ"א באר שבע 605/78, ארגוטי, שדחה טענת בעל שהיה נתון בלחצים, בחתימת ההסכם. כן ראו פסיקת השופט זפט בפרשת זקין, תמ"א ת"א 4504/90 – "פסילה סיטונאית של הסכמים עלולה להקשות על האפשרות להשיג הסכמי גירושין ובכך ייפגע אינטרס נוסף הראוי להגנה. בנוסף ראה, פסיקת השופט רובינשטיין, בתיק ביטון, תמ"א ירושלים 1409/96, "רצונה העז של האשה בגטה אינו נחשב כשלעצמו כ"אילוץ", כיוון שכל הסכם בין צדדים נעשה תוך ויתורים כאלה ואחרים".

[48] מ"א (ירושלים) 795/96 ש' ו- 2 אח' נ'  פלוני, תק- מח 96(3) 389.

[49] ראה גם ד' פרידמן – נ' כהן, חוזים, א' (תשנ"א) 479-478.

[50] ע"א 3833/93לוין נ' לוין. פ"ד מח(2), 862 ,עמ' 875-876.

[51] ע"א 733/95ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3), 577.

[52] א' ברק  בספרו שיקול דעת שיפוטי (1987) 210.

[53] ע"א 614/76  פלונית נ' אלמוני , פ"ד לא (3)85, עמ' 99:

[54] ע"א 5464/93, פייר נ' פייר , מ"ח (3), 857

[55] בענין פייר מדובר היה בהתנערות מוחלטת של אב לילדו מן הפנויה כאשר התחייבות האם ניתנה עת היתה בחודשי הריונה האחרונים בלחצו של האב כי אם לא תתחייב כאמור לא יכיר באבהותו על הילוד.

[56] עמ' 234

[57] ע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מ" (3)( 863).

[58] ראה ע"א 51/81 בראור נ' בראור, פ"ד לה(4) 231

[59] ע"א 573/82 ברק נ' ברק (פ"ד ,לח(4)626.

[60] שיפמן שם, 268.

[61] מ.א(י-ם) 795/96 ש' נ' פלוני תק-מח 96(3),389

[62]ע"א 162/72 אמזלג נ' אמזלג, פ"ד כ"ז (582 (1,

[63] ע"א 756/77 חטב נ' חטב, פ"ד ל"ב (475-6 ,470 (2

[64] הילכת קוט , אושרה בפסיקה מאוחרת יותר – ע"א 393/82, דלי נ' דלי , ל"ח (3), 613; ע"א 573/82, ברק נ' ברק, ל"ח (4), 626; ע"א 151/85, רודן נ' רודן , ל"ט (3), 186, ועוד.

[65] ראה: ע"א 32/81 משה צונן נ' סלביה שטל. פ"ד לז(2) 761.

[66] לכל היותר מקומן של טענות שכאלו בהוצאה לפועל במסגרת בקשה לאיחוד תיקים וכיצ"ב.

[67] תמ"ש  65190/98  שרף נ' שרף, תק-מש 98 (4),495.

[68] ע"א 310/54, גולד נ' גולד , ומספר תקדימים של ביהמ"ש העליון נהגו לפיה. ר' ע"א 625+614/76, פלמונית נ' אלמוני , שם; ע"א 51/81, בראור נ' בראור , שם; ע"א 17/81, סער נ' סער , שם; וגם ע"א 130/84, קרונברג נ' קרונברג , ל"ט (3), 358

[69] לדעת השופט שוחט, בהצבת 'מכשול' זה בפני תביעה חדשה יש כדי להסיר את החשש מהמשך הסכסוך ומניעת חיסולו בדרך של הסכם – ומנגד כמה סכסוכים לא חוסלו רק בגלל שהאשה לא יכולה היתה להמציא ערבים צדדי ג' לדרישת הבעל ולהנחת דעתו?, במאמר המוסגר נציין, שבמסגרת עבודתינו בדקנו אצל עורכי הדין שמתעסקים מידי יום ביומו בנושא, ודברי השופט שוחט, שנאמרו לפני שנים רבות קולעים למציאות.

[70] ע"א 4515/92 שטיין נ' שטיין, דינים עליון, כרך לד 643.

[71] ד' פרידמן ו- נ. כהן, חוזים (כרך א) תשנ"א עמ' 39.

[72] בע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 638.

[73] ע"א 806/86, מילנר נ' מילנר , מ"ב (3), 414,

[74] תמ"ש 10501/02 י.נ נ' א.נ (ניתן ביום 31/7/2008).

[75] בפסיקה התעוררה השאלה האם הוראת סעיף 13 רישא לחוק החוזים חלה גם על חוזים שמראית העין בהם היא יחסית? כלומר: האם גם חוזה ממין זה יהא בטל? או האם ניתן להחיות את ההסדר הנסתר, האמיתי, שבין הצדדים ולתת לו תוקף? ראה דעתו של השופט ברק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי . פ"ד לג(2), 576 ,עמ' 581-582. את דעתו של המלומד פרופ' ג. טדסקי במאמרו "חוזה למראית עין ודבר פסלותו", משפטים ח' תשל"ז-לח, 507ואת המסקנות של השופטת נילי מימון בעקבות פסק הדין שם.

[76] תיק (גדול) 5951-21-1 (2007).

[77] ראה שורת הדין, יב, עמ' שעו-שפ

[78] שורת הדין, חלק ב' עמ' קמ"ו – ק"ץ

[79] בג"ץ 5548/00 רחל אברהם (כהן) נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (29.5.2001)),

[80] לגישת בתיה"ד הרבניים ראה ער/תשל"ט/60 פד"ר י"א 329, וכן ראה הרב ש' דיכובסקי, תחומין י"ג 315-313".

[81] ראה גם הרב דוד בס "חוזים על פי דיני התורה" כת"ר א' (תשנ"ו) 24, בע' 130

[82] שולחן ערוך, חושן משפט,  סימן יב, סעיף ח

[83] וראה על כך במפורט את מאמרו של הרב אברהם דב ברקוביץ, "חזרה מפשרה", תחומין, כרך כה (תשס"ה), עמ' 277, בעמ' 278-277.

[84] הנתונים הללו פורטו בעמודים 324-321 לפסק הדין, בפרשת גרין

[85] ראה פסק דינו של השופט משה דרורי ת.א. 5072/03 ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו]

[86] שם, בעמ' 327.

[87] בית יוסף טור חושן משפט, סימן ר"ה, סעיף יב

[88] נתיבות המשפט על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ר"ה, סעיף ב.

[89] פרשת גרין, עמ' 329.

[90] שם, עמ' 333.

[91] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רה, סעיף ג:

[92] משו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קטו, המבי"ט, רבי משה בן יוסף טראני, אשר נולד בסלוניקי לפי 508 שנים (בשנת ה"א רס – 1500), למד בתורכיה, עלה לצפת, שם היה חבר בית הדין ברשות רבי יוסף קארו. לאחר פטירת מרן, התמנה המבי"ט לרב הקהילה בצפת, שם נפטר בשנת 1580.

[93] המקורות נלקחו מתוך פסק דינו של השופט דרורי ע"א 2001/08 דהן עודד נ' כתר הוצאה לאור [פורסם בנבו]

[94] שו"ת מהרי"ט, חלק ב, (חו"מ סימן צח), המהרי"ט נולד בצפת בשנת 1568, ושימש כראש ישיבה בצפת. הוא נסע בשליחות היישוב לתורכיה, שם מונה כראש ישיבה בקושטא, בשנת 1599, ונפטר לבסוף שם בשנת 1639.

[95] על שולחן ערוך, סימן רה, סעיף קטן ב,

[96] ראה פרשת גרין, עמ' 330.

[97] לעניין זה, מביא השופט זילברג בפרשת גרין, קטע קטן מתשובת המהרשד"ם, (שו"ת המהרשד"ם, חלק חושן משפט, סימן מד):

[98] ראה פסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול, פורסם בפד"ר, כרך ד, ע' 7-8,

[99] פד"ר, כרך ח, ע' 166.

[100] פד"ר, כרך ו, בע' 228.